裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第634號刑事判決
裁判日期：民國98年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第634號上訴人即被告甲○○
（現羈押在臺灣臺中看守所）選任辯護人鞠金蕾律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4172號中華民國98年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20658、21553號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○共同販賣第二級毒品部分，均撤銷。
甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月，因販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹萬玖仟元，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，因販賣第二級毒品所得財物新臺幣拾萬捌仟陸佰元，應與丙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。又共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑叁年捌月。主刑部分，應執行有期徒刑拾年。
犯罪事實
一、甲○○於民國（下同）90年間，曾犯竊盜罪、殺人罪，經臺灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑七月、十四年，定應執行刑為有期徒刑十四年二月確定，並於93年5月18日入監執行，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣高等法院花蓮分院以96年度聲減字第168號裁定分別減為有期徒刑七年、三月又十五日，定應執行刑為有期徒刑七年一月確定，於96年11月21日假釋出獄，並於97年4月25日假釋期滿未經撤銷假釋，已以執行完畢論。猶不知悔改，復與丙○○（綽號耗子，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第2905號案起訴）均明知MDMA（俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，兩人竟基於販賣第二級毒品搖頭丸以營利之犯意聯絡，由甲○○負責與買方聯絡販賣第二級毒品搖頭丸事宜，丙○○負責提供第二級毒品搖頭丸，而共同為下列販賣第二級毒品搖頭丸之行為：
㈠、戊○○於97年5月間某日（起訴書誤載為97年5月7日），前往乙○○位於臺北縣○○鄉○○路○段○○○號4樓住處，向乙○○詢問有無購買第二級毒品搖頭丸一百顆之管道，乙○○即透過真實姓名、年籍均不詳綽號「 白豬 」之成年男子，在乙○○上開住處撥打電話與甲○○聯繫購買第二級毒品搖頭丸之事宜，甲○○與白豬以一顆新臺幣（下同）190元之價格達成協議後，乙○○即將 蔡紹傑 之前已預先交付之1萬9000元轉交予白豬，再由白豬將收得之1萬9000元攜至甲○○所經營位於臺北市○○區○○路之檳榔攤交予甲○○，甲○○即至丙○○處取得一百顆搖頭丸，並於當晚在三重市○○○路與重新路口，將該一百顆搖頭丸交予白豬，再由白豬轉交予乙○○，乙○○隨後將該一百顆搖頭丸攜至戊○○之女友 吳佳娜 位於臺北縣○○鄉○○路○○巷○○號2樓租屋處交予戊○○。
㈡、戊○○又於97年6月15日，前往乙○○上開住處，向乙○○詢問是否能代為介紹購買第二級毒品搖頭丸六百顆，乙○○乃於該日凌晨4時6分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打予甲○○所持用之0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話，聯絡購買第二級毒品搖頭丸之事宜。而因蔡紹傑表示要先取得樣品試用，方決定是否購買，甲○○與乙○○遂約定在臺北縣中和市之儷閣汽車旅館前，由甲○○販賣第二級毒品搖頭丸樣品供戊○○試用。戊○○旋即駕車搭載乙○○一同前往該處，由乙○○下車與甲○○碰面，蔡紹傑則在車上等候，甲○○即透過乙○○販售並交付第二級毒品搖頭丸樣品二顆予戊○○，戊○○則將現金六百元交予乙○○轉交給甲○○。經戊○○試用樣品認為品質不錯，再由乙○○先後於同日上午7時14分、7時20分許，以上開電話與甲○○聯繫，約定以每顆180價格，購買六百顆第二級毒品搖頭丸，並相約在乙○○上開住處交付搖頭丸。甲○○遂駕車搭載丙○○至乙○○之上開住處樓下，由丙○○當場交付六百顆第二級毒品搖頭丸予乙○○，乙○○則將戊○○用以購買毒品之現金10萬8000元交予丙○○，乙○○再於其住處將上開六百顆搖頭丸交予蔡紹傑。本件交易成功後，甲○○並自丙○○處取得5000元之佣金。
㈢、戊○○復於97年6月18日某時，在其女友吳佳娜上開租屋處，向乙○○詢問可否代為介紹購買第二級毒品搖頭丸一千顆，乙○○即自該日15時14分許起，以其所持用之0000000000號及0000000000號行動電話與甲○○所持用之0000000000（起訴書誤載為0000000000）號行動電話聯絡購買第二級毒品搖頭丸事宜，雙方以一顆180元之價格購買第二級毒品搖頭丸一千顆達成協議，並預計於同日晚間11時至次日凌晨2時許交易毒品，經甲○○再以上開0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫後，因丙○○當時未有足夠數量之搖頭丸，須延期至同月20日，而未完成交易。
㈣、嗣於97年6月19日凌晨4時20分許，警察在吳佳娜上開租屋處查獲乙○○、蔡紹傑涉嫌販賣第二級毒品搖頭丸，經乙○○向警方供出其幫助蔡紹傑販入第二級毒品搖頭丸之來源係甲○○後，經警於97年8月31日17時30分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在臺北縣板橋市○○○路○○○○號3樓拘獲甲○○。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案乙○○、蔡紹傑於偵查中具結所為之證述，被告並未提及有何顯不可信之情況，且均於原審審理中經交互詰問，自均具有證據能力。㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告甲○○固坦承有為犯罪事實欄㈡、㈢之行為，惟矢口否認所為屬販賣之行為。辯稱：犯罪事實欄㈠部分，乙○○陳稱其並未親眼見伊拿一百顆搖頭丸給該綽號「白豬」之成年男子，且未目睹耳聞伊與該綽號「白豬」之成年男子之電話交談，是以豈可以乙○○片面之詞，認定伊有販賣一百顆搖頭丸之事實；犯罪事實欄㈡部分，係乙○○主動請伊向上手查詢是否有搖頭丸及價格，並要伊代購兩顆搖頭丸，以供試用，進而要求伊載上手去乙○○家，由乙○○與上手自行交易，伊只是居中介紹而已；犯罪事實欄㈢部分，乙○○明知蔡紹傑未試用樣品前，無論是否有搖頭丸，均未確定購買之，卻一味自承交易已敲定，無非是為圖獲得減刑。另伊為警查獲後，有提供上手「耗子」即丙○○，並因而破獲，此部分應有減刑之適用云云。
二、犯罪事實欄㈠即97年5月間某日販賣搖頭丸部分，經查：
、被告①於97年9月1日在警詢中供稱：「是白豬於某日下午來臺北市○○路我所開設的檳榔攤找我，問我能不幫他買搖頭丸，並先交付我1萬9000元，言明要買一百顆，我跟耗子詢問並拿回一百顆搖頭丸之後即通知白豬過來拿貨，交貨地點是在三重市○○○路與重新路口，我記得這件是在6月15日那六百顆搖頭丸交易之前」（參警卷第7-8頁筆錄），②同日在檢察官復訊中供稱：「在97年4、5月間，白豬跟我講要一百顆搖頭丸，但我不知道是不是乙○○要的，後來我聯絡不到耗子，我跟白豬說錢先放我這邊，等有貨時再交貨，所以白豬有把錢拿到臺北市○○區○○路我經營的檳榔攤給我，我有收到白豬交給我的1萬9000元，當天晚上我有將一百顆的搖頭丸交給白豬，我可以確定我這三次交付的都是搖頭丸，因為我等交易標的就是搖頭丸」（參第20658號偵字卷第30-31頁筆錄），③同日在原審審理檢察官聲請羈押訊問時供稱：「當天是白豬拿1萬9000元給我，不是戊○○拿給我的，我有將價值1萬九千元的搖頭丸拿給綽號白豬之人」（參原審羈押卷第5-6頁筆錄），④被告係97年8月31日17時30分許被拘獲，當晚拒絕製作筆錄，經過一晚之休息後，於翌日即97年9月1日上午10時20分許才開始製作第一份筆錄（參警卷第1-3頁）。綜上足徵被告係在警局經過休息後，在白天之正常時間才開始陳述案情，且歷經檢察官、原審法官之一再訊問，均有坦承為犯罪事實欄㈠之行為。
、證人乙○○①於97年9月1日在於檢察官偵訊中具結證稱：「97年農曆過年前後認識甲○○，在朋友工作的KTV認識的，同一天認識白豬跟甲○○，在跟白豬聊天過程中知道甲○○有賣毒品」、「在97年4、5月間，蔡紹傑叫我跟甲○○調貨，由我透過白豬問甲○○身上有沒有貨，甲○○再透過白豬跟我講，我再跟戊○○說甲○○手上有貨，這次是戊○○先拿1萬9000元拿到我家給我，第一次是我拿到白豬給我的毒品後，將貨拿去吳佳娜租屋處（即查獲地點）給戊○○，戊○○跟甲○○並沒有見過面，我可以確定白豬交付給我的毒品來源是跟甲○○拿的，是因為白豬都有在我面前打電話給甲○○確認他身上是否有貨（參第20658號偵字卷第17-19頁筆錄），②於97年9月25日在檢察官偵訊中復具結證稱：「97年9月1日偵訊筆錄實在，我看過筆錄才簽名的」（參第20658號偵字卷第38頁筆錄），③於97年11月11日在原審準備程序中以被告身分供稱：「蔡紹傑先問我，我幫他問，白豬就說他那邊有，戊○○拿錢給我，我拿給白豬，白豬再把搖頭丸拿給我」（參原審卷第49頁筆錄），④於97年12月30日在原審審理中具結證稱：「我是透過白豬，白豬當我的面打電話給甲○○，白豬就問他那邊有無搖頭丸，聯絡後就說等一下，晚點會白豬過去找甲○○，之後過了幾個小時，白豬就拿搖頭丸回來給我」（參原審卷第100頁筆錄）。綜上顯見乙○○自始至終均陳稱其有代蔡紹傑透過白豬之人向被告購買一百顆搖頭丸，價錢1萬9000元。
、證人蔡紹傑於97年12月30日在原審審理中具結證稱：「（問：97年5月7日，你有無○○○鄉○○路乙○○住的地方請乙○○代你去調搖頭丸？）5月間有，但我不知道日期」（參原審卷第110頁筆錄）。
、綜上可信，蔡紹傑確實有於97年5月間委請乙○○代買搖頭丸，乙○○再透過白豬之人，向被告購得一百顆搖頭丸，價錢1萬9000元。又①雖然乙○○於97年12月30日在原審審理中具結證稱：「（被告問：妳是否確定白豬打電話對象是我，還是只是聽白豬講的？）我是事後聽白豬講的，打電話當時我不知道對象是誰」、「（被告問：妳在警詢說白豬有拿1萬9000元去檳榔攤給我，妳如何知道？）白豬說的」（參原審卷第106頁筆錄），亦即乙○○只聽到白豬打電話洽談購買搖頭丸事宜，並不知道白豬洽談購買之對象為何人，其所以知道對象是被告，全係白豬所告知。惟此益徵乙○○僅是據實陳述其經歷，而非故意捏造事實誣陷被告，否則其自可編織其他直接目睹耳聞之情節，且若無此事，被告豈會於被拘獲之後，一再為前揭供述，且所述與乙○○所言相符。另本件係乙○○已經供出犯罪事實欄㈢之情形，並提及賣方係被告後，因警員再問及乙○○於97年5月7日與案外人孫麒智以網路即時通聊天之內容時，乙○○才再被動說明此部分（參警卷第25頁筆錄），是以乙○○為此部分之供述，顯非為圖減輕刑責，其陳述之憑信性應無疑問。②起訴書根據前揭網路即時通「乙○○說：剛剛去幫 阿奇 接100」之內容，記載此部分之犯罪時間為97年5月7日，原審則根據被告與乙○○之前揭說詞，認定此部分之犯罪時間係97年4、5月間。
然乙○○於97年7月1日在警詢中已明確陳稱「該日即時通所說部分，不是跟 林大全 （即被告）買的，而是向綽號可唯男子買的」（參警卷第25頁筆錄），是以非能據該網路即時通內容，認定此部分之犯罪時間係97年5月7日。另被告及乙○○對於此部分之犯罪時間，雖然都說是97年4、5月間，然因真正之買主是蔡紹傑，其對買入之時間，應該記得比較清楚，是其陳稱5月間有請乙○○代買搖頭丸，應該為真，此部分之犯罪時間，應為97年5月間某日。
三、犯罪事實欄㈡97年6月15日販賣搖頭丸部分，經查：
、被告①於97年9月1日在警詢中供稱：「當天早上碰面的時候，在中和儷閣汽車旅館大門口，我有拿二顆綠色搖頭丸給 婷婷 （即乙○○），現場有一男子開車載婷婷一起過來，但我不認識該男子，當時我只拿那二顆搖頭丸給婷婷，是婷婷表示要託我仲介買搖頭丸，所以我拿給她試用，婷婷請我仲介要買搖頭丸，最後成交六百顆，每顆約170或180元，總交易價是10萬8000元。我所提供的二顆搖頭丸樣品有收取價金，每顆收300元，因為賣方擔心試完樣品不買，所以要我現場跟婷婷收錢。當天婷婷有打電話問我有沒有搖頭丸可以買，恰好當天我朋友綽號耗子（也叫 小花 ）和他朋友在儷閣汽車旅館開趴叫我過去，我問耗子有無搖頭丸可以賣，他告訴我目前沒有，但他朋友正在前往儷閣的路上應該有搖頭丸可以賣，於是我打電話問婷婷要不要買，等婷婷她們過來時，我跟耗子拿上記那二顆搖頭丸回去試後，婷婷就說要買，要我把搖頭丸帶到她家樓下，於是我開耗子的車載耗子一起到婷婷家樓下，由耗子與婷婷當場一手交錢（10萬8000元）一手交貨（六百顆搖頭丸），本次交易我有拿到5000元佣金，本來我不拿，是耗子主動拿給我吃紅的。經我檢視警方提示之電話0000000000、0000000000譯文，是我跟婷婷的對話沒錯」（參警卷第6-7頁筆錄），②同日在檢察官復訊中供稱：
「警詢筆錄實在，我看過筆錄才簽名的。乙○○有在97年6月15日問我有無搖頭丸，我一開始說我沒有，後來我說要問我朋友耗子，耗子說他那邊有，乙○○說她要試樣品，當時耗子在儷閣汽車旅館，我就去該汽車旅館，叫乙○○去拿樣品，我有收她一顆300元，總共賣她二顆搖頭丸，我是在汽車旅館門口交給她，她當場有交付我600元，乙○○跟我說是她朋友要的。當下沒有東西，所以她就先回去。在當天凌晨快天亮時，我打電話她說這邊有六百顆搖頭丸問她要不要，她說要，我就跟耗子說她要，所以我載耗子去乙○○她家（泰山明志路）。我載耗子到乙○○她家時，我打電話叫乙○○下樓，乙○○上我們的車，我們是在車內交易，當場由乙○○交付10萬8000元予耗子，耗子交付搖頭丸六百顆予乙○○」（參第20658號偵字卷第30-31頁筆錄），③同日在原審審理檢察官聲請羈押訊問時供稱：「97年6月15日這六百顆搖頭丸是我幫忙綽號婷婷的乙○○向綽號耗子的人購買，也是耗子交給婷婷，這10萬8000元是乙○○直接交給耗子沒有透過我。六百顆搖頭丸是耗子直接交給婷婷的，97年6月15日是乙○○要看樣品，這二顆搖頭丸是我從耗子拿到二顆當作樣品，我拿去給乙○○看，耗子說要我向乙○○收600元回來交給他」（參原審羈押卷第5-6頁筆錄）。其前後所述完全一致，堪信為真。
、證人乙○○①於97年9月1日在於檢察官偵訊中具結證稱：「97年6月15日戊○○在我家（泰山住處）談到手上沒有貨，我就連絡甲○○，後來甲○○要我等去中和儷閣汽車旅館，當天甲○○是打0000000000給我，我跟戊○○一起去，甲○○拿了一顆搖頭丸樣本給我們，戊○○在車上等我走去甲○○車上，當時甲○○從汽車旅館走出來，我上甲○○的車子拿樣本，我當場有交新臺幣300元給甲○○，回到車上蔡紹傑再拿回去我家試吃，覺得品質不錯才購買。後來早上9點多，我打電話問甲○○有多少，甲○○說只剩六百顆，所以就拿同該樣本六百顆搖頭丸。甲○○到我家樓下時又打電話給我叫我下樓拿貨，戊○○一開始給我6萬8000千元，之後，因為錢不夠，戊○○的女友吳佳娜又去領了4萬元，所以我總共拿了10萬8000元給甲○○，甲○○馬上拿了六百顆搖頭丸給我，我上樓就將六百顆交給戊○○」（參第20658號偵字卷第18頁筆錄），②於97年9月25日在檢察官偵訊中復具結證稱：「97年9月1日偵訊筆錄實在，我過筆錄才簽名的」（參第20658號偵字卷第38頁筆錄），③於97年11月11日在原審準備程序中以被告身分供稱：「97年6月15日部分，一開始打電話給甲○○，甲○○就說有，戊○○說要先試試看，我跟戊○○先開車到中和市的儷閣汽車旅館前，先拿樣品二顆，一顆300元，錢我交給甲○○，然後戊○○回來試吃，認為品質不錯，然後我就打電話問甲○○，因為他那時候只有問到六百顆，戊○○說可以，然後我們就約在我家樓下交付，甲○○他們到了就打電話給我，我就下樓拿10萬8000元給坐在副駕駛座的人，毒品也是副駕駛座的人用報紙包著拿給我，我就上樓直接拿給戊○○」（參原審卷第49頁背面筆錄），④於97年12月30日在原審審理中具結證稱：「當時我是打電話給甲○○，蔡紹傑表示要先拿樣本試試看，一開始我跟蔡紹傑去拿樣本，我們約在中和汽車旅館，後來我們回去後，蔡紹傑試過覺得OK，然後蔡紹傑就叫我打電話問甲○○有多少搖頭丸，甲○○說要先問他朋友，過一下子打來說有六百顆，然後就約在我家樓下交易」（參原審卷第101頁筆錄）。其前後所述亦大致相同。
、證人蔡紹傑於97年9月1日在檢察官偵訊中具結證稱：「我跟乙○○去中和儷閣汽車旅館拿樣品，在回乙○○住處的途中在車上我就試貨，我覺得不錯，就叫乙○○問對方手上有多少貨，對方說有六百顆，所以就決定買六百顆，我在回乙○○住處路上先領錢，交給乙○○，以一顆180到200元的價錢計算，之後我在乙○○家裡等，由乙○○去跟對方接洽，乙○○拿到貨之後，就在住處將搖頭丸拿給我」（參第20658號偵字卷第19-20頁筆錄）。其所言與乙○○所述相符。
、被告所使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示於97年6月15日與乙○○所使用之0000000000號行動電話，有如下之對話：【①4時6分33秒：「（甲○○：）你們到儷閣。（乙○○：）哪？（甲○○：）中和。（乙○○：）好！」，②4時20分34秒：「（甲○○：）跟你說樣版要錢喔！（乙○○：）我知道。（甲○○：）一個300。（乙○○：）嗯。
」，③6時58分37秒：「（乙○○：）你不是要我當秘書？（甲○○：）看看！對了只剩六百。（乙○○：）好！」，④7時14分29秒：「（乙○○：）可以拿嗎？（甲○○：）六百。（乙○○：）我家。（甲○○：）去你家喔？（乙○○：）嗯！（甲○○：）好。」，⑤7時20分20秒：「（甲○○：）現在一千一你有辦法嗎？（乙○○：）不懂。（甲○○：）你不是要六百我再追加五百給你。（乙○○：）一千一件喔？（甲○○：）嗯！（乙○○：）先拿六百就好了。（甲○○：）嗯！」】（參本院卷一第4-5頁）。足見乙○○確實有於97年6月15日以上開行動電話與被告聯繫至中和市之儷閣汽車旅館購買試用之第二級毒品搖頭丸樣品，並約定至被告乙○○家交易購買第二級毒品搖頭丸六百顆。
、綜上可知，被告、證人乙○○、證人蔡紹傑對於本次交易之過程所述大致相同，且與電話監聽譯文相符，是此部分之事實應可確定。
四、犯罪事實欄㈢97年6月18日販賣搖頭丸部分，經查：
、被告①於97年9月1日在警詢中供稱：「6月18日那天婷婷有打電話問我還有沒有搖頭丸，我就打電話問耗子，他告訴我要進公司看看有沒有，結果說已沒有貨，要延到星期五才有貨，但最後也沒有交易成功。當天我有要求婷婷報價，我要他每顆報190元，要給她賺的。實際上當天我出給她每顆180元。當天我與婷婷聯絡交易數量及價格之後，我有連繫上手（0000000000）詢問，該電話應該是耗子持用，當天沒有交易成功」（參警卷第8-9頁筆錄），②同日在檢察官復訊中供稱：「97年6月18日乙○○有問我說有沒有貨到，我再問耗子有沒有貨，耗子說最快要到星期五才有貨，我才傳簡訊跟乙○○說星期五有東西，當時的價錢是一顆180元，不過後來沒有交易成功」（參第20658號偵字卷第31頁筆錄）。
、證人乙○○①於97年9月1日在於檢察官偵訊中具結證稱：「當天晚上我跟蔡紹傑、吳佳娜、 鄭嘉鑫 ○○○鄉○○路之租屋處聊天，這次是因為戊○○之前請我問甲○○身上有沒有貨，我才問甲○○，甲○○要先確定手上有貨，才會跟我約交貨時間地點，當天應該是要一千顆的搖頭丸，我是用MSN跟甲○○說戊○○要一千顆搖頭丸，但還沒約定時間，因為要等甲○○拿到貨，本來約定是6月18日交貨，但因為甲○○說還沒有拿到貨所以要改到星期五」（參第20658號偵字卷第17-18頁筆錄），②於97年11月11日在原審準備程序中以被告身分供稱：「6月18日我在五股蔡紹傑他女朋友租屋處聊天，戊○○就請我幫他問甲○○，我就打電話給甲○○，甲○○就說要晚一點，然後甲○○又說對方要改時間改到禮拜五。當初講好是一顆180元。180元是甲○○叫我跟戊○○說一顆180元。那次沒有交易成功，本來約好那天6月18日，後來甲○○說對方要改時間，好像是那邊沒有貨，所以沒有交易成功」（參原審卷第50頁筆錄）。
、證人蔡紹傑於97年12月30日在原審審理中具結證稱：「6月18日我有請乙○○幫忙調搖頭丸一千顆，但是後來沒有買到」（參原審卷第111頁筆錄）。
、被告所使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示於97年6月18、19日與乙○○所使用之0000000000、0000000000號行動電話及耗子所使用之0000000000號行動電話（譯文中雖記載此電話號碼之使用人為 小剛 ，但被告供述此號碼應係耗子所持用，詳前述），有如下之對話：【97年6月18日：①14時40分58秒許：甲○○發簡訊予乙○○：「花花公子跟皇冠都到了，都正點。」，②17時59秒：「（乙○○：）你確定今天還錢嗎？（甲○○：）應該OK拉！應該沒這麼早，拿到也11-12點。（乙○○：）你要這麼晚才領，有確定嗎？（甲○○：）有！他今天早上六點才跟我說。（乙○○：）喔！快一點我很趕。（甲○○：）差不多11-12點。（乙○○：）喔！（甲○○：）最快9點。（乙○○：）會多加利息嗎？（甲○○：）不一定。」，③19時7分47秒：「（甲○○：）你那個都是整本的上手：恩！半本也有，我們家出的。（甲○○：好！雜誌隨拿隨有嗎？）（耗子：）我晚上進公司一有打給你。（甲○○：）好。」，④19時39分20秒：
「（乙○○：）你上次不是說有二部A片，先拿來交流。（甲○○：）現在不行，我沒有。（乙○○：）喔！（甲○○：）晚一點，我也在等。」】、【97年6月19日：①零時6分50秒：「（甲○○：）等等過去拿書給你們看。（乙○○：
）好！」，②2時26分53許：耗子傳簡訊予甲○○：「抱歉要等到星期五。」，③2時36分49秒：「（甲○○：）要等到星期五。（乙○○：）是喔！（甲○○：）他們那個還沒營業】（參本院卷二第6-9頁）。
、綜上可知，被告、證人乙○○、證人蔡紹傑對於本次交易之過程所述相同，且與電話監聽譯文相符，是此部分之事實可確信為真。又前揭證據顯示此部分交易未成，係因缺貨要延遲交貨所致，並非尚未經蔡紹傑試用，無法確定是否購買，是以被告辯稱蔡紹傑未試用樣品前，無論是否有搖頭丸，均未確定購買，並不可採。
五、次查，①承辦本案之丁○○警員於98年4月23日在本院審理中具結證稱：「（問：偵查中甲○○有無提供綽號耗子或是相關成員資料？）他有講到耗子的人」、「（問：被告提供資料有無因而查獲？）他跟耗子的部分有講到其中一筆好像在儷閣汽車旅館交易搖頭丸」、「（97年12月2日甲○○被借提時，你是否有對被告說因你提供上手資料而查獲犯罪組織？）我不會這樣講，但我們會說如果你提供上手因而查獲有可能減刑」、「（問：當初甲○○提供耗子上手資料，你們有無就他的資料去查詢？）當初只有講到耗子，其他資料都是我們通訊監察查出來供他指認，他也沒有指認出來」、「（問：甲○○當初提供耗子資訊，你們有無前往傳訊耗子到案？）我們是先執行通訊監察，再拘提甲○○到案」、「（問：知道有耗子這個人是什麼時候才知道？）執行通訊監察的時候就已經知道有耗子這個人，我們查耗子年籍資料後再給甲○○指認，他有指認乙○○、戊○○有在儷閣汽車旅館有向耗子買搖頭丸」（參本院卷一第127頁筆錄）。②被告於97年8月31日被拘獲後，於供述上揭案情時，均僅提到「耗子」，未進一步說明耗子為何人，以供調查，直至97年11月28日警方查獲丙○○涉嫌三件販賣第二級毒品搖頭丸（其中一件為犯罪事實欄㈡部分）後，於97年12月2日，警方提供照片請被告指認其中有無耗子之人時，被告方指認三號（即丙○○）就是耗子，此有丙○○刑事案件移送書及所附筆錄、指認照片等資料在卷可佐（參本院卷一第138-160頁背面）。③被告所使用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示：自97年6月12日起，監聽內容中即有乙○○、大全（即被告）、耗子等人在聯絡買賣搖頭丸事宜（參本院卷一第154-158頁）。綜上足見警方於執行被告所持用電話之通訊監察時，即知有耗子該人與被告在聯絡販賣搖頭丸事宜，而被告於97年8月31日被拘獲後，僅承認有與耗子聯絡販賣搖頭丸之事，並未提供耗子之真實姓名或其他可供辨識之資料供警方調查，待警方於97年11月28日查獲丙○○並移送檢察官偵辦後，方於97年12月2日提供丙○○之照片予被告指認。
本件警方顯非因被告之供述而查獲丙○○甚明。
六、又按，①販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經著手於販賣毒品之行為（參最高法院96年台上字第2950號判決）。茲犯罪事實欄㈢部分，被告與乙○○已就買賣搖頭丸之數量及價格達成協議，自屬已經著手於販賣搖頭丸之行為。②犯罪事實欄㈠部分，被告交付一百顆搖頭丸給白豬，並向白豬收取價金1萬9000元，犯罪事實欄㈡部分，被告被告交付二顆搖頭丸給乙○○、並向乙○○收取價金600元，嗣載丙○○與乙○○交易六百顆搖頭丸，犯罪事實欄㈢部分，被告著手與乙○○達成數量及價格之協議等行為，均屬販賣搖頭丸之主要構成要件，為正犯之行為，與居間、介紹而未參與實際交易之情形迥異。③被告並非向丙○○購買搖頭丸之後再賣給乙○○，其並供稱於為犯罪事實欄㈡之交易後，丙○○有給伊5000元佣金（詳前述），可知被告與丙○○之分工模式為：由被告負責與買方聯絡買賣事宜，丙○○負責提供搖頭丸，渠等為共犯關係，而非上下游關係。④近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告與丙○○於有償交付搖頭丸予證人蔡紹傑、乙○○之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦判處重刑之危險而平白供應他人之理，且徵之被告與丙○○所販賣之搖頭丸數量及價值非微，堪認渠二人販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖，應屬合理認定。又販賣毒品搖頭丸係違法行為，非可公然為之，而搖頭丸亦無公定價格，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本件被告及丙○○與證人蔡紹傑、乙○○數次交易搖頭丸均屬有償行為，且被告於97年6月15日並與丙○○專程趕赴雙方約定交易地點（即乙○○之住處）交付搖頭丸並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意前往約定地點有償交付搖頭丸予證人乙○○、蔡紹傑之理，足認被告甲○○與丙○○主觀上確有販賣第二級毒品以營利之意圖。綜上，本院認被告前揭所辯，均係卸責之詞，不足採信。此外，本件復有被告前揭0000000000號行動電話之通訊監察書附卷可稽（參警卷第51-53頁）。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
七、㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。㈡犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，從而，就販賣第二級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
八、按MDMA（俗稱搖頭丸）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得販賣。故核被告就犯罪事實欄㈠、㈡部分所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就犯罪事實欄㈢部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又①被告三次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，均為販賣搖頭丸之高度行為所吸收，均不另論罪。②犯罪事實欄㈡部分，被告先拿二顆搖頭丸樣品予蔡紹傑試用之行為，係為其後販賣六百顆搖頭丸之部分行為，應為販賣六百顆搖頭丸之後行為所吸收，不另論罪。③被告前揭三次犯行，均與丙○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另乙○○代蔡紹傑向被告購買搖頭丸，其與被告係屬買方與賣方之對立關係，而非與被告及丙○○一起賣搖頭丸給蔡紹傑，是以起訴記載被告與乙○○係共同正犯，顯係誤會。④被告所為三次販賣搖頭丸之行為，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。⑤犯罪事實欄㈢部分，依刑法第25條第2項未遂犯之規定，減輕其刑，⑥被告於90年間，曾犯竊盜罪、殺人罪，經臺灣高等法院花蓮分院分別判處有期徒刑七月、十四年，定應執行刑為有期徒刑十四年二月確定，並於93年5月18日入監執行，嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣高等法院花蓮分院以96年度聲減字第168號裁定分別減為有期徒刑七年、三月又十五日，定應執行刑為有期徒刑七年一月確定，於96年11月21日假釋出獄，並於97年4月25日假釋期滿未經撤銷假釋，已以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項之規定，所犯三罪就法定刑為有期徒刑、罰金刑部分，均加重其刑（無期徒刑部分，依法不得加重其刑），⑦犯罪事實欄㈢部分前揭有期徒刑及罰金刑部分之加減，先加後減之。原審據以論科，固非無見。惟原審判決未及為前揭新舊法之比較，被告於97年12月2日即指出耗子係丙○○，原審於98年2月3日判決中卻仍記載共犯為姓名年籍均不詳綽號為耗子（誤載為號子）之成年男子，被告就犯罪事實欄㈢部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，原審判決卻記載係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品未遂罪（參原審判決第22頁），原審判決認定犯罪事實欄㈠之行為時間係97年
4、5月間尚非正確（詳如前述），且果若行為時間係在97年4月間，則到底係在前揭有期徒刑執行完畢日即97年4月25日之前或後，此部分犯行是否得論以累犯，均未交代，原審判決認被告就犯罪事實欄㈢部分，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑（參原審判決第23頁），於據上論斷欄中卻記載刑法第25條第1項等，而有於法不合或未當之情形。被告否認犯罪，仍執前揭辯詞提起上訴，請求為無罪之諭知，雖無理由（詳前述），惟原審判決既有前開可議之處，自應由本院將原審判決就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，犯後猶飾詞卸責，未見悔意，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，且販賣之毒品數量非微，惟販賣三次對象僅有一人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。檢察官雖請求判處被告有期徒刑二十五年，並諭知刑前強制工作云云。然按保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由之處置，以達教化與治療之目的，為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性，行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（參司法院大法官會議釋字第471號解釋）。查本件被告犯行僅三次，其中一次未遂，販賣對象亦僅一人，雖然販賣數量不少，販賣所得合計12萬7600元，惟其毒品來源，係共犯丙○○所提供，其所為較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬未達罪無可赦之嚴重程度，本院因認判處如主文所示之刑，已足收懲儆之效，檢察官之求刑尚嫌過重，且不符比例原則，不足憑採。另按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得對各該共同正犯分別重複諭知沒收（參最高法院95年度台上字第1781、3883號判決），是以被告與丙○○共同為犯罪事實欄㈠、㈡販賣搖頭丸之所得1萬9000元、10萬8600元（含樣品二顆之價金600元）雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，併予宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至於被告用以聯絡販賣本件搖頭丸之0000000000號SIM卡及其搭配之行動電話機具，因均未扣案，也無證據證明係被告所有，故未能併予宣告沒收。末本件拘獲被告時，所扣得之攪拌卡片2張、K盤2個、K管1枝，均與本案無關，且均非屬違禁物，乃均未為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項（修正前）、第19條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國98年10月8日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國98年10月8日