裁判字號：臺灣臺北地方法院97年訴字第3970號民事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：確認地上權存在
臺灣臺北地方法院民事判決97年度訴字第3970號原告丁○○原告戊○○共同訴訟代理人丙○○被告乙○訴訟代理人甲○○上列當事人間確認地上權存在等事件，本院於民國98年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告丁○○、戊○○與訴外人闕 梅桂 、 闕秀育 共有坐落於
台北市○○區○○段1小段291地號土地（以下簡稱291土地），29建號，門牌台北市○○區○○路4段44號之房屋（以下簡稱44號房屋），應有部分各1/4；原告丁○○另有坐落於台北市○○區○○段1小段291-1地號土地（以下簡稱291-1土地），門牌台北市○○區○○路4段30巷7弄3號1樓，未辦保存登記之房屋（以下簡稱3號房屋）。291、291-1土地原為訴外人闕秀育（原名 闕梅玉 ）所有，88年6月間，闕秀育以291、291-1土地全部及44號房屋應有部分1/4為擔保向被告乙○借款，並辦妥抵押權設定。詎料闕秀育並未依約清償債務，經強制執行程序後，44號房屋應有部分1/4由訴外人 闕梅桂 得標，土地部分則由被告承受。
㈡291、291-1土地原雖為原告丁○○所有，然早於50年間即登
記為訴外人闕秀育所有，原告丁○○明知其非土地所有權人，於50年間興建44號房屋及3號房屋時，即係以行使地上權之意思占有使用系爭土地。原告戊○○亦明知291土地為大姊闕秀育所有，且無借貸關係，可證其亦以行使地上權之意思使用該土地。原告並自50年間即設籍於44號房屋，雖於86年後將戶籍遷往他處，然仍有實際占有使用行為，迄今已逾
20年，依據民法第772條準用同法第769條之規定，原告自得請求登記為地上權人。原告依法向 大安 地政事務所申請時效取得地上權登記，被告提出異議，原告遂提起本件訴訟。㈢鈞院82年重訴字第532號案件中，原告丁○○僅在陳述291、291-1土地是原告丁○○出資的事實，而非主張所有權。
㈣訴之聲明：1.確認原告丁○○、戊○○就被告所有台北市○
○區○○段1小段291地號，面積156平方公尺全部土地上，地上權應有部分1/2之登記請求權存在。2.確認原告丁○○在被告所有台北市○○區○○段1小段291-1地號，面積46平方公尺全部土地上，地上權登記請求權存在。3.訴訟費用由被告負擔。
二、被告則抗辯：㈠本件系爭土地，分割前同為291地號，係被告於96年5月15日
經法院拍賣程序自訴外人闕秀育取得。嗣後原告向大安地政事務所聲請時效取得地上權登記，被告提出異議，經台北市地政處調處，按調處記錄之規定，原告須於15日內提起本件訴訟，並應於起訴日起3日內將訴狀繕本送至台北市政府，本件原告於97年4月22日起訴，然而起訴狀繕本卻遲至4月28日始送達台北市政府，已違反上開規定，原告起訴不合法。㈡原告丁○○於82年間曾訴請訴闕秀育返還分割前291土地（
即分割後291、291-1土地）全部及44號房屋應有部分1/4，以及請求原告戊○○返還44號房屋應有部分1/4，並主張系爭土地為其所有，當時僅暫時登記於訴外人闕秀育名下，足證原告於占有本件土地之初皆非以行使地上權之意思，不符合時效取得地上權之要件。
㈢再者，原告丁○○於台北高等行政法院91年度訴字第3040號
判決，亦主張系爭房屋增建之違章建築為其所興建，該違章建築占有之系爭土地本即為其所有，益證原告丁○○並非以地上權人之意思占有甚明。並聲明：1.原告之訴駁回。2.、訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執事項：㈠原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕秀育原共有台北市
○○區○○段○○段29建號，門牌台北市○○區○○路4段44號之房屋，應有部分各1/4；原告丁○○另有位於前開44號房屋後方，門牌台北市○○區○○路4段30巷7弄3號1樓，未辦保存登記之房屋。上開二棟房屋係坐落於台北市○○區○○段1小段291地號土地、同段291-1地號土地上。291、291-1土地原為訴外人闕秀育（原名闕梅玉）所有，88年6月間，闕秀育以291、291-1土地全部及44號房屋應有部分1/4為擔保向被告乙○借款，並辦妥抵押權設定。嗣因闕秀育並未依約清償債務，經本院94年執字第11288號案件強制執行後，44號房屋應有部分1/4由訴外人闕梅桂購得，土地部分則由被告承受。目前44號房屋之所有權應有部分為原告丁○○、戊○○各1/4、訴外人闕梅桂1/2，291、291-1土地之所有權則均為被告所有。
㈡原告向大安地政事務所聲請時效取得地上權登記，被告提出
異議，經臺北市政府地政處不動產糾紛調處後，認為原告丁○○非以行使地上權之意思占有、原告卻梅桂僅就部分占有權利範圍申請時效取得地上權登記，不符時效取得地上權要件。
四、被告主張兩造間就本件時效取得地上權爭議，經臺北市政府地政處不動產糾紛調處，認為原告不符時效取得地上權之要件後，原告並未於調處結果送達後15日內起訴，並於起訴起3日內將訴狀繕本送至台北市政府，是以原告本件起訴不合法云云，惟查，97年8月11日修正前直轄市縣（市）不動產糾紛調處委員會設置及調處辦法第18條（修正後移為第19條）固規定當事人逾期不起訴者，經當事人檢具相關證明文件，以書面陳報該館直轄市，依調處結果辦理，惟此僅指調處結果於當事人逾期不起訴時確定，地政機關基於其執掌登記業務之職權，應據以辦理登記而言，然因地政機關並無確定私權之權，故土地占有人是否因時效取得地上權，如有爭執，仍得提起民事訴訟以求解決（最高法院97年度台上字第841號判決參照），是被告以原告逾期未起訴為由主張原告起訴不合法，尚無可採。
五、原告主張原告二人業已符合因時效而就291土地取得地上權，權利範圍二分之一之要件，以及原告丁○○因時效而就291-1土地取得地上權之要件，可請求為地上權登記，然被告對此有所爭執，並於前開調處過程提出異議，是以原告之私法上地位有所危殆，且此一危殆可以本院之確認判決而除去，從而原告提起本件確認之訴，即屬合法，先予敘明。
六、本件原告係請求就291土地確認原告二人有地上權，應有部分二分之一，以及就291-1土地確認原告丁○○有地上權，權利範圍全部，茲就原告之請求分別審酌如下：
（一）44號房屋、3號房屋占用291土地、291-1土地現況：經本院會同台北市大安地政事務所勘驗結果，44號房屋除已登記部分一至四樓外，另有未登記之一至四樓增建與第五層增建物，44號房屋占用291土地之範圍分別為第一層占用面積109.14平方公尺（如附圖所示A、B、C部分合計）、第二層占用面積109.13平方公尺（如附圖所示F、G部分合計）、第三層占用面積109.13平方公尺（如附圖所示J、K部分合計）、第四層占用面積105.7平方公尺（如附圖所示L、M部分合計）、第五層占用面積79.5平方公尺（如附圖所示N部分）。另291土地尚有部分為3號房屋占用，3號房屋為二層樓未辦保存登記建物，第一層占用291土地面積46.86平方公尺（即291土地登記面積156平方公尺，扣除如附圖所示A、B、C部分合計109.14平方公尺），占用291-1土地面積45.1平方公尺（即如附圖所示D部分83.48平方公尺扣除坐落291土地上之46.86平方公尺，加計如附圖所示E部分8.48平方公尺）；3號房屋第二層占用291土地面積46.87平方公尺（即291土地登記面積156平方公尺，扣除如附圖所示F、G部分合計
109.13平方公尺），占用291-1土地面積45.14平方公尺（即如附圖所示H、I部分共92.01平方公尺，扣除坐落291土地上之46.87平方公尺。按H部分均坐落於291土地上，複丈成果圖註記H部分亦有占用291-1土地部分顯係誤載），此有複丈成果圖在卷可稽。依上開建物現況，取各該房屋占用各筆土地之最大面積，可知44號房屋僅占用291號土地，占用面積
109.14平方公尺，3號房屋占用範圍包括291土地46.87平方公尺、291-1土地45.14平方公尺。
（二）291土地：
按291土地分別為44號房屋占用109.14平方公尺，3號房屋占用46.87平方公尺（按44號房屋一、二層與3號房屋一、二層面積略有差異，故取占用面積最大值合計為156.01平方公尺，略逾291土地登記總面積156平方公尺），已如前述。
查291號土地為訴外人闕秀育於62年4月18日因交換取得所有權全部，嗣於96年4月25日因拍賣由被告購得所有權全部，此有土地登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可考。44號於51年7月18日房屋第一次登記時所有權即為原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕梅玉（即闕秀育）共有，應有部分各1/4，嗣經歷次買賣、贈與，迄88年3月6日，所有權又回復為原告丁○○、戊○○與訴外人闕梅桂、闕梅玉（即闕秀育）共有，應有部分各1/4。嗣訴外人闕梅玉（即闕秀育）之應有部分經拍賣，為訴外人闕梅桂購得，所有權應有部分分別為原告丁○○、戊○○各1/4、訴外人闕梅桂1/2，此有建物登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可稽。至於3號房屋係未辦保存登記房屋，原告丁○○主張為其於50年間出資興建，被告對此並未爭執，自堪信為真正。
按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人，本條於所有權以外財產權之取得亦有準用，民法第民法第769條、第772條定有明文。
據此，以行使地上權之意思，二十年間和平繼續占有他人之不動產者，固得請求登記為地上權人，惟此仍以占有人係以行使地上權之意思，而非基於其他意思（如所有權、租賃、借貸等）而占有，始足當之，且此為占有人權利發生之要件，主張因時效取得地上權者就此應負舉證之責。再者，地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而佔有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而佔有之情事，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年台上字第2552號判例闡釋甚詳。
1.44號房屋部分：
（1）原告戊○○：原告戊○○固係自房屋第一次登記時即為共有人，應有部分1/4，惟原告戊○○為00年0月0日生，此有戶口名簿在卷可稽，亦即於51年7月18日44號房屋辦理第一次所有權登記時，原告戊○○甫滿9歲，衡諸常情，殊難想像9歲之幼童可知悉何謂地上權，進而以行使地上權之意思占有使用291土地。況且，291土地於44號房屋第一次登記之初即為訴外人闕梅玉（闕秀育）所有，而訴外人闕秀育係原告丁○○之次女、原告戊○○之姐，此亦有戶口名簿在卷可稽，以原告戊○○為姊妹之親，且44號房屋第一次登記時闕梅桂亦有所有權應有部分1/4，常情上更難認為原告戊○○具有於其姐之土地上行使地上權之意思，而非僅出於借用或其他意思。原告並未舉證證明原告戊○○如何於44號房屋興建之初即基於行使地上權意思使用291土地，復未舉證證明原告戊○○於何時變更為以行使地上權之意思而占有291土地，揆諸前揭法條與最高法院判例，尚難認為原告戊○○因44號房屋而就291土地業已具備時效取得地上權之要件。
（2）原告丁○○：查原告丁○○曾於82年6月30日對闕秀育、戊○○提起本院82年度重訴字第532號不動產所有權移轉登記之訴，請求闕秀育將其所購建信託登記於其名下之291、291-1土地（即分割前台北市○○區○○段一小段291地號土地，面積共202平方公尺，下同）所有權全部及44號房屋所有權應有部分1/4所有權變更登記於原告丁○○名下，以及請求戊○○將原告所購建信託登記於其名下之44號房屋所有權應有部分1/4所有權變更登記於原告丁○○名下。原告丁○○於該案件中主張其係與訴外人 蘇士奇 共同購買土地，合併後互相交換而取得291、291-1土地（即分割前291地號土地），信託登記於女兒闕秀育名下，並於上開土地上興建44號房屋，分別信託登記所有權應有部分各1/4於女兒闕秀育、戊○○名下，自52年迄起訴時均由原告丁○○將房屋出租予華南商業銀行而收取租金，並由原告丁○○負責繳納所有房屋稅、地價稅及管理房地，因原告年事已高欲收回該房地，為此起訴等語，嗣兩造於82年8月9日達成訴訟上和解，和解內容為原告丁○○同意不請求返還該土地及房屋應有部分，但戊○○、闕秀育同意提供上開房地供原告出租及收租金，至原告丁○○百年為止，闕秀育、戊○○絕不過問租金事宜，且往後出租上開房地時使用原告丁○○名義，不用闕秀育、戊○○名義等，業經本院依職權調閱本院82年重訴字第532號案件審核屬實。由原告丁○○於本院82年重訴字第532號案件中之主張，原告丁○○於該案件進行中顯係認為291、291-1土地均為其出資購買，44號房屋亦為原告丁○○出資興建，僅信託登記於女兒闕梅桂、闕秀育及戊○○名下，嗣後雖與闕秀育、戊○○達成和解，然觀其和解內容，不僅無一語提及原告丁○○使用291、291-1土地之法律關係，反將291、291-1土地全部及44號房屋全部之使用收益權全部歸諸原告丁○○行使（亦即該房屋土地均由原告丁○○出租及收取租金，闕秀育、戊○○絕不過問，且出租均使用原告丁○○名義），自難認為原告丁○○於和解成立業已放棄其訴訟中所為係291、291-1土地及44號房屋全部實際所有權人之主張，改為以行使地上權之意思占有使用291、291-1土地。再者，訴外人闕秀育與台北市稅捐稽徵處間因房屋稅籍事件涉訟，於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件審理中，原告丁○○以參加人身份參加該案件被告台北市稅捐稽徵處，主張291、291-1土地及44號房屋均為原告丁○○實際擁有，僅以闕秀育等人之名義登記，於本院82年重訴字第532號案件中，原告丁○○同意291、291-1土地及44號房屋不為返還登記，然由原告丁○○使用收益，益證該房屋土地實均為原告丁○○所有，乃以避免將來繼承時闕秀育仍有繼承權，遂不為移轉回復等語（判決書第7頁第5行以下），此有台北高等行政法院以91年度訴字第3040號判決可稽，且該案件係於92年12月3日辯論終結，足見原告丁○○既至92年12月3日前開案件辯論終結日止，始終認為44號房屋及291、291-1土地皆為自己所有，則44號房屋坐落於291土地上自無須地上權或任何使用權源，是以原告丁○○至92年12月3日為止，皆無以行使地上權之意思使44號房屋使用291土地。原告丁○○復未另行舉證證明其於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯論終結後，就44號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有使用291土地之情事，從而，原告丁○○主張其因44號房屋而就291土地業已具備時效取得地上權之要件，要屬無據。
2.3號房屋部分：
（1）原告戊○○：3號房屋為未辦保存登記建築，原告主張3號房屋為原告丁○○出資興建，被告對此並不爭執，自應認為3號房屋之所有權屬原告丁○○所有。按地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，此觀民法第832條之規定自明，是以欲基於時效取得地上權，須以其所有之建物、工作物或竹木使用他人土地為前提；若僅使用他人所有之建物，縱該建物係坐落於他人土地上，該使用人亦無從基於時效取得地上權。原告既未主張原告戊○○就3號房屋有所有權，無論原告戊○○是否使用3號房屋，或基於何種法律關係使用3號房屋，均無可能因3號房屋而就291土地具備時效取得地上權之要件。
（2）原告丁○○：按原告丁○○於前開台北高等行政法院91年度訴字第3040號案件中，主張291、291-1土地皆為其所有，3號房屋亦為原告丁○○於44號房屋興建完成後所興建，是以原告丁○○亦為3號房屋之所有權人等語，此有台北高等行政法院91年度訴字第3040號判決書在卷可稽（判決書第7頁參照）。原告丁○○既至92年12月3日前開案件辯論終結日止仍主張3號房屋及291、291-1土地皆為自己所有，則3號房屋坐落於291土地上自無須地上權或任何使用權源，是以原告丁○○至92年12月3日為止，顯無以行使地上權之意思使3號房屋使用291土地。原告丁○○復未另行舉證證明其於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯論終結後，就3號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有使用291土地之情事，從而，亦無從認為原告丁○○因3號房屋而就291土地業已具備時效取得地上權之要件。
（三）291-1土地：
291-1土地係於96年7月4日分割自291土地，分割前所有權變動狀況同前述291土地，自分割迄今均為被告所有，此有土地登記簿謄本、大安地政異動索引在卷可考。
291-1土地上僅有3號房屋坐落，而原告丁○○於前開台北高等行政法院91年度訴字第3040號案件中，主張
291、291-1土地皆為其所有，3號房屋亦為原告丁○○於44號房屋興建完成後所興建，是以原告丁○○亦為3號房屋之所有權人等語，此有台北高等行政法院91年度訴字第3040號判決書在卷可稽（判決書第7頁參照），均如前述。原告丁○○既至92年12月3日前開案件辯論終結日止仍主張3號房屋及291-1土地皆為自己所有，則3號房屋坐落於291-1土地上自無須地上權或任何使用權源，是以原告丁○○至92年12月3日為止，顯無以行使地上權之意思使3號房屋使用291-1土地。原告丁○○復未另行舉證證明其於台北高等行政法院以91年度訴字第3040號案件辯論終結後，就3號房屋有何變更為以行使地上權之意思占有使用291-1土地之情事，從而，亦無從認為原告丁○○因3號房屋而就291-1土地業已具備時效取得地上權之要件。
至於291-1土地未為3號房屋所占有使用之部分，原告丁○○並未舉證證明其有何基於行使地上權之意思而使用該部分土地之事實，自亦無從認為原告丁○○可就該部分土地因時效而取得地上權。
七、綜上所述，原告請求確認原告二人因時效而就291土地取得地上權登記請求權，權利範圍二分之一，以及原告丁○○因時效而就291-1土地取得地上權登記請求權，均無理由，不應准許，
八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
九、據上論斷：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國98年3月19日
民事第三庭法官陳怡雯以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年3月19日
書記官陳黎諭