臺灣臺中地方法院110年度訴字第1483號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院110年訴字第1483號刑事判決

裁判日期：民國110年12月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決110年度訴字第1314號
110年度訴字第1483號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳昇程選任辯護人王有民律師
曾澤宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第5008號、第13679號）及追加起訴（110年度偵字第14851號），本院判決如下：
主文吳昇程犯如附表一編號1至5所示之罪，各處如附表一編號1至5所示之刑及沒收。附表一編號1至4所示部分，應執行有期徒刑肆年貳月，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、吳昇程明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第二級及第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯意聯絡，分別為下列行為：
㈠、於民國109年7月31日前某日，吳昇程以銀色IPHONE6S手機（未扣案）使用微信暱稱「sph」與 夏譜皓 聯繫交易毒品後，吳昇程遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於109年7月31日晚間11時27分許，在臺中市○○區○○○街00巷00號之夏譜皓住處前，以新臺幣（下同）2500元之價格，交易1公克之第三級毒品愷他命一次，並收取夏譜皓交付之2500元，而完成交易。
㈡、於109年8月26日凌晨2時56分前某時許，吳昇程以銀色IPHONE6S手機（未扣案）使用微信暱稱「sph」與夏譜皓聯繫交易毒品後，吳昇程遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於109年8月26日凌晨2時56分許，在臺中西屯區福科路與永福路之交岔路口，以2500元之價格，交易1公克之第三級毒品愷他命一次，並當場收取夏譜皓交付之2500元，而完成交易。
㈢、於110年1月5日前凌晨1時35分前某時許， 王聖堯 經由真實年籍姓名不詳、綽號「無名」之人與吳昇程接洽，吳昇程即以附表二編號4所示手機與王聖堯聯繫後，吳昇程遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於110年1月5日凌晨1時35分許，在王聖堯位在臺中市○○區○○路0段000號住處前，以4800元之價格，交易2公克之第三級毒品愷他命一次，並當場收受王聖堯交付之4800元，而完成交易。
㈣、於110年1月19日凌晨1時19分許前某時許，吳昇程即以附表二編號4所示手機與王聖堯聯繫後，吳昇程遂駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，於110年1月19日凌晨1時19分許，在上址王聖堯住處前，以4800元之價格，交易2公克之第三級毒品愷他命一次，並當場收取王聖堯交付之4800元，而完成交易。
㈤、於110年1月28日查獲前2、3週某時，在臺中市西屯區經貿路某汽車旅館，吳昇程基於持有第二級毒品之犯意，而自真實年籍姓名不詳、綽號「滷蛋」之人處，取得附表二編號1、2所示之咖啡包而持有之，嗣於110年1月28日上午7時15分許，為警持本院核發之搜索票至吳昇程位在臺中市○○區○○街0巷0號之住處執行搜索，並搜得附表二所示之物，因而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第三分局及刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告吳昇程以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序均同意該等證據有證據能力，於審理時亦未爭執證據之證據能力（見本院訴字1314號卷第101頁、第126頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且均經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執（見本院卷第101頁、第126頁至第131頁），應認均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、犯罪事實一、㈠、㈡部分，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人夏譜皓、 廖育豪 於警詢所為證述情節相符，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查報告、車號000-0000號車輛詳細資料報表各1份及監視器畫面擷圖共6張在卷可稽（見他6781號卷第7頁至第51頁、第69頁、第77頁至第91頁、第113頁至第117頁）；犯罪事實一、㈢、㈣部分，業據被告於偵查及本院審理時坦認在卷，核與證人王聖堯於警詢及偵查中所為指訴情節相符，並有王聖堯之指認犯罪嫌疑人紀錄表、110年1月19日車號000-0000號自用小客車車行路線圖各1份及110年1月5日、同年月19日之監視器畫面擷圖共16張在卷可稽（見警0000000000號卷第17頁至第20頁、第25頁至第35頁、第51頁至第57頁、第61頁至第70頁）；犯罪事實一、㈤部分，業據被告自承在卷，亦有本院搜索票、臺中市政府警察局第三分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、衛生福利部草屯療養院110年1月28日草療鑑字第1100100371號鑑驗書、第0000000000號鑑驗書、110年2月18草療鑑字第1100100372號鑑驗書、110年2月24日草療鑑字第1100200225號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局110年3月11日刑鑑字第1100015109號鑑定書各1份、扣押物照片共12張及扣案如附表二所示之物可證（見警0000000000號卷第151頁至第159頁、第167頁至第179頁；偵5008號卷第77頁至第83頁、第89頁、第121頁至第122頁；偵13679號卷第23頁至第27頁），足徵被告自白與事實相符，堪以信採。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。參以毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的。經查，本案被告確有於犯罪事實一、㈠至㈣所示之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命夏譜皓、王聖堯等人，並分別向其等收取2500元、2500元、4800元及4800元現金作為對價，且被告自陳犯罪事實一、㈠、㈡部分，可獲利約300至400元，犯罪事實一、㈢、㈣部分，可獲利500至600元（見本院訴字1314號卷第99頁至第100頁），足見被告確係為獲取利益而為本案犯行。再毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品，於為最輕本刑7年以上有期徒刑之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為販毒行為之理，從而，被告對於販賣毒品並賺取差價之供述應屬可採，堪認被告確係基於營利之意圖，而為本案犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第三級毒品之犯行，要無疑義。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、查甲基安非他命、愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列管之第二級及第三級毒品，依法不得非法持有、販賣。核被告犯罪事實欄一、㈠至㈣所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；犯罪事實一、㈤所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。又被告持有附表二編號3所示之第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告對於犯罪事實一、㈠至㈣所示販賣第二級毒品犯行，於偵訊時、本院審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院著有51年台上字第899號刑事判例可資參照。經查，被告所犯販賣第三級毒品罪，最低法定本刑為「7年以上有期徒刑」，而被告於偵審中自白，本院亦已依同條例第17條第2項之規定減輕其刑之適用，則可量處最低刑度為「3年6月以上有期徒刑」。又犯賣毒品之行為對社會危害嚴重，並審酌被告本案販賣之次數、數量及金額，本院認被告所犯之上開犯行，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重而有顯可憫恕之處，故無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。又被告持有第二級毒品部分，法定刑為2月以下有期徒刑、拘役或20萬元以下罰金，量處法定刑度核無情輕法重之情，此部分亦無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，併予指明。
㈣、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、愷他命分別為列管之第二級及第三級毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有第二級毒品，並販賣第三級毒品以牟利，致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念及被告犯後坦承犯行，犯後態度尚可，且前無刑事犯罪科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可參，素行尚可；並考量被告所為販賣第三級毒品之價金及交易數量、對象、次數、犯罪動機，及持有第二級毒品之數量等情；兼衡被告自陳高中肄業之智識程度、從事餐飲業，需扶養母親等一切情狀（見本院卷第134頁），量如主文所示之刑，並就犯罪事實一、㈠至㈣部分定其應執行之刑，就犯罪事實一、㈤部分諭知易科罰金之折算標準。又被告就本案所量處之刑，與緩刑要件未合，自無諭知緩刑之可能，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定（即修正後刑法第38條第1項）沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18條、第19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之。
㈡、經查：
1.扣案附表二編號1、2所示之物，經鑑驗均含有第二級毒品甲基安非他命成分，有上開鑑驗書可證，自屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，因與盛裝之毒品在物理上無法析離，自應全部視為毒品，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，爰不另行諭知沒收銷燬。另扣案如附表二編號3所示之晶體雖為第三級毒品愷他命，然既為被告本案販賣所用，揆諸前揭說明，該等毒品係不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於其最後一次販賣毒品罪刑即犯罪事實一、㈣項下諭知沒收。至扣案如附表二編號11、12所示之物，經鑑驗內含第三級及第四級毒品成分，惟與本案各該犯行既無關連，應認乃行政沒入之範疇，而非本院可得宣告沒收，附此敘明。
2.又扣案如附表二編號4所示之IPHONE6S手機1支為本案犯罪事實一、㈢、㈣所用，為被告所自陳，且該手機內確有相關毒品照片及聯繫對話紀錄擷圖等資料，有110年2月19日數位採證報告1份存卷可佐（見數採21號卷第5頁至第15頁），確為被告此部分犯行所用，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收。扣案如附表二編號5所示之物，為被告犯罪事實一、㈠至㈣所用之物，且均為被告所有，業據被告自陳在卷（見本院卷第130頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各該罪刑項下諭知沒收。至犯罪事實一、㈠、㈡所用之銀色IPHONE6S手機，既未扣案，爰依法宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
3.被告就犯罪事實欄一、㈠至㈣所示販賣第三級毒品既遂罪，分別因而獲取2500元（2次）、4800元（2次），總計14600元販毒之價金，業經認定如前，自屬被告該次犯行之犯罪所得，然業經查扣（如附表二編號6至9），自應依刑法第38條之1第1項規定，於被告犯罪事實㈠至㈣所示罪項下諭知沒收。至附表二編號10所示現金部分，無證據證明與本案有關，自無從於本案罪刑項下諭知沒收。
4.其餘扣案如附表二編號13至15所示之物，均無證據證明與本案有關，自無從於本案罪刑項下宣告沒收。
5.本案就上開宣告之多數沒收，應依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項前段、第2項、第4項、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官潘曉琪提起公訴、檢察官何昌翰追加起訴，檢察官何建寬到庭執行職務。
中華民國110年12月7日
刑事第十九庭審判長法官李婉玉
法官林雷安法官吳逸儒以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳俞君中華民國110年12月7日附表一編號犯罪事實宣告刑及沒收1犯罪事實一、㈠【即110年度偵字第14581號起訴書犯罪事實一】吳昇程犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號5、6所示之物均沒收。未扣案之銀色IPHONE6S手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2犯罪事實一、㈡【即110年度偵字第14581號起訴書犯罪事實一】吳昇程犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案如附表二編號5、7所示之物均沒收。未扣案之銀色IPHONE6S手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3犯罪事實一、㈢【即110年度偵字第5008號、第13679號起訴書犯罪事實一、㈠】吳昇程犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號4、5及8所示之物均沒收。4犯罪事實一、㈣【即110年度偵字第5008號、第13679號起訴書犯罪事實一、㈡】吳昇程犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二編號3至5及9所示之物均沒收。5犯罪事實一、㈤【即110年度偵字第5008號、第13679號起訴書犯罪事實一、㈢】吳昇程持有第二級毒品，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收銷燬之。附表二編號品項與數量備註1蘋果圖示黑色包裝咖啡包38包經鑑驗內含：第二級毒品甲基安非他命（微量）、第三級毒品硝甲西泮（微量）、第四級毒品 硝西泮 （微量）本案犯罪事實一、㈤所用，且為被告所有，應予宣告沒收。2哈密瓜圖示白色包裝咖啡包2包經鑑驗內含：第二級毒品甲基安非他命（微量）、第三級毒品硝甲西泮（微量）、第四級毒品硝西泮（微量）3晶體7包經鑑驗內含：第三級毒品愷他命（總純質淨重29.8201公克）本案販賣所剩，應於犯罪事實一、㈣項下宣告沒收。4銀色IPHONE6S手機1支本案犯罪事實一、㈢、㈣所用，且為被告所有，於上開二罪項下宣告沒收。5分裝袋1包本案犯罪事實一、㈠至㈣所用，且為被告所有，於上開各罪項下宣告沒收。6現金2500元本案犯罪事實一、㈠之犯罪所得，於被告所犯該罪項下宣告沒收。7現金2500元本案犯罪事實一、㈡之犯罪所得，於被告所犯該罪項下宣告沒收。8現金4800元本案犯罪事實一、㈢之犯罪所得，於被告所犯該罪項下宣告沒收。9現金4800元本案犯罪事實一、㈣之犯罪所得，於被告所犯該罪項下宣告沒收。10現金22萬8400元（即扣除上開犯罪所得）與本案無關，且非違禁物，無從宣告沒收11標示Dior黑色包裝咖啡包197包經鑑驗內含：第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（驗餘淨重31.15公克）、第四級毒品硝西泮（微量）12橙色錠劑29顆經鑑驗內含：第四級毒品硝西泮（純質淨重0.2021公克）13K盤1個14玫瑰金色IPHONE手機2支15藍色IPHONEXR手機1支附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。