裁判字號：臺灣士林地方法院107年訴緝字第18號刑事判決
裁判日期：民國107年12月13日
裁判案由：違反藥事法
臺灣士林地方法院刑事判決107年度訴緝字第18號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告陳耀東選任辯護人康雲龍律師（扶助律師）上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第16701號），本院判決如下：
主文陳耀東轉讓禁藥，處有期徒刑拾月。又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年貳月。應執行有期徒刑肆年陸月。
扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重參點伍捌參捌公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。
事實
一、陳耀東明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所列管之禁藥，未經許可均不得轉讓、持有，其於民國105年10月29日前幾天以暱稱「葉子」在社交通訊軟體「遇見」（下稱「遇見」軟體）之聊天群組內認識暱稱「 吳小嘎 」（下稱「吳小嘎」）之 吳登 家後，為招攬 吳登家 作其販毒下線，竟基於轉讓禁藥之犯意，於105年10月29日凌晨0時25分許（起訴書誤載為
105年10月28日22時許，應予更正），在新北市○○區○○路上某間永和豆漿店外，無償轉讓禁藥甲基安非他命約2公克予吳登家試毒施用。吳登家旋即於同日晚間8時許，在新北市○○區○○街某超商廁所內，施用上開甲基安非他命。嗣因吳登家同日販毒犯行（詳後述）為警查獲，經警於105年10月30日對其採尿送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應而循線查獲（吳登家所涉施用毒品犯行，業經臺灣新北地方法院判處有期徒刑3月確定）。
二、緣吳登家（所涉販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣新北地方法院判處有期徒刑1年8月，嗣經上訴後，迭經臺灣高等法院、最高法院駁回上訴確定）於105年10月27日
9時53分許，以暱稱「吳小嘎」加入聊天室「遇見」軟體內之「台北開飯聚樂部」聊天群組，並於個人資料內刊載暗示其有施用毒品習性之「本人有在呼呼執著」內容，復在上開不特定多數人可共見聞之「台北開飯聚樂部」聊天群組內刊載暗示可與其從事毒品交易之「這裡有沒有人有需要的」內容。嗣經新北市政府警察局永和分局得和派出所員警 陳彥名 執行網路巡邏時查悉上情，陳彥名遂以暱稱「兔兔的態度」加入上開「台北開飯聚樂部」聊天群組，並向吳登家洽詢交易毒品詳情，經吳登家主動要求改以社交通訊軟體「微信」（下稱「微信」軟體）聯繫後，約定以新臺幣（下同）7,00
0元之代價，向吳登家購買4公克之甲基安非他命，並進而約定於同年月29日23時許，在新北市○○區○○路○○○號之麥當勞餐廳會晤交易，吳登家旋即轉知陳耀東。陳耀東獲悉後，明知甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡加入，隨即駕車搭載吳登家前往赴約進行交易，並於途中之車上，將甲基安非他命1包（毛重4.0040公克，驗餘淨重3.5838公克）交付吳登家，約定該次販毒價金中由陳耀東分取4000元、吳登家分取3000元，並由吳登家出面進行交易，陳耀東則會在旁邊買麥當勞等候。嗣陳耀東搭載吳登家到場，吳登家進入麥當勞餐廳與陳彥名會晤交易時，當場為警逮捕查獲，並扣得上開甲基安非他命1包及吳登家所持用之上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），陳耀東見狀旋即逃逸。嗣經吳登家向警供出毒品來源為綽號「葉子」之男子，經警調取監視器而循線查獲。
三、案經新北市政府警察局永和分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、證人吳登家於警詢之陳述，係被告陳耀東以外之人於審判外之陳述，經被告及其辯護人否認其證據能力（見本院卷第11
2頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，是吳登家於警詢時之陳述，無證據能力。
二、吳登家於偵查中以證人身分向檢察官所為之證詞，業經依法具結（見偵16701號卷第46至51頁、第75至80頁）查無「顯有不可信之情況」，且經本院以證人身分傳喚，並予被告詰問之機會（見本院訴字卷第110至137頁），其詰問權已獲得確保，並無不當剝奪被告詰問機會，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為證據。
三、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理時對於其證據能力均同意有證據能力（見本院卷第112頁、第157至159頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體部分
一、事實欄一犯行訊據被告坦承於事實欄一所示時、地無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳登家之犯行等情不諱（見本院訴緝卷第159頁、本院訴字卷第41頁），核與證人吳登家於偵查及本院審理中結證相符（見偵16701號卷第47、75至77頁、本院訴字卷第11
2至114頁、第117至120頁、第124至128頁、第132頁），並有被告與吳登家間手機內之微信對話紀錄翻拍照片等資料在卷可按（見偵16701號卷第23頁、第122至123頁）；又被告交付予吳登家之物確係甲基安非他命，並業經吳登家施用等情，亦據吳登家證述明確（見本院訴字卷第124至
125頁、第127至128頁），復有吳登家於105年10月30日為警查獲採尿送驗結果，確認其尿液呈現甲基安非他命陽性反應之臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及編號取號表、勘查採證同意書等資料在卷可佐（見偵16701號卷第108至109頁、第119頁），足認被告前揭具任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。又依據被告與吳登家之微信通話紀錄內容，被告與吳登家在新北市○○區○○路上某間永和豆漿店碰面轉讓禁藥之時間，係在105年10月29日凌晨0時25分許（見偵16701號卷第123頁），起訴書關於犯罪時間之記載，尚有誤會，本院應予更正。綜上所述，足認被告上揭轉讓禁藥甲基安非他命之犯行事證明確，其犯行堪以認定，應予依法論科。
二、事實欄二犯行㈠訊據被告 固坦承 駕車搭載吳登家至上揭麥當勞餐廳等情，惟
矢口否認有何共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：我只是因吳登家說他跟朋友約在那邊，要我載他過去而已，我不清楚他去那邊何事，我並無交付甲基安非他命予吳登家云云（見本院卷第161頁）；其辯護人為其辯護意旨略以：從員警截圖之微信對話紀錄來看，直到吳登家與員警談好交易4公克7000元之前，被告均不知情，被告僅係應吳登家之要求搭載至麥當勞；吳登家前有2、3年的施用毒品紀錄，自稱另有「阿力」、「阿忠」等毒品來源，實難認為吳登家本案遭警查獲之甲基安非他命必係被告所提供；吳登家於29日已遭警扣押其手機，竟於「30日」1時54分仍有詢問被告「你在哪？」之微信留言紀錄，則吳登家若斯時仍可自由使用手機，自有趁機刪除手機紀錄僅留不利被告部分之可能，本案除微信對話紀錄外並無其他證據可資補強其證言，自應為被告無罪之諭知云云（見本院訴緝卷第115至128頁、第165至167頁、第169至176頁）。
㈡經查：
⒈關於被告如何邀約吳登家擔任其毒品下線，吳登家與 喬裝 買
家之員警陳彥名接洽毒品買賣交易後，吳登家即轉知被告調貨，由被告攜毒駕車搭載其前往進行交易，被告並於途中在車上，交付扣案甲基安非他命1包予吳登家，與吳登家約定分取價金之數額各為被告4000元、吳登家3000元，吳登家下車進行交易時，被告會在旁買賣當勞等候，吳登家向喬裝為買家之員警陳彥名出示白色結晶塊1包進行交易時，嗣遭陳彥名表明身分而逮捕，並扣得白色結晶塊1包，被告則逃逸等情，業據吳登家於偵訊及審理中具結證述在卷（見偵1670
1號卷第46至51頁、第75至80頁、見本院訴字卷第110至13
7頁），核與證人陳彥名證述情節相符（見偵16701號卷第49至50頁、第131至132頁、見新北地院106年度訴字第21
9號卷一第98至104頁），並有被告與吳登家間、吳登家與員警陳彥名間之手機微信對話紀錄及遇見聊天軟體內對話紀錄翻拍照片、麥當勞監視器錄影翻拍照片、沿途監視器畫面內所示被告車牌照片、被告衣著照片、自願受搜索同意書、新北市政府警察局永和分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物照片等資料在卷可按（見偵16701號卷第14至16頁、第98至101頁、第116至117頁、第122至129頁）。
又上述扣案白色結晶塊1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重為
4.0040公克，淨重3.5840公克，取樣0.0002公克，餘淨重3.5838公克），有該醫務中心105年12月9日航藥鑑字第10511249號毒品鑑定書1紙存卷可佐（見偵16701號卷第120頁），此部分事實堪予認定。
⒉查販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故販賣之利得，除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，委難察得實情。販毒之人從價差、量差或純度中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平白無端且無償為該買賣之行為。經查，被告與吳登家間就本次交易之價金7,000元，約定由被告分取4,000元、吳登家分取3,000元，已據吳登家證述在卷（見本院訴字卷第116、119頁），則由被告於本次交易尚能從價金中抽取多達3000元之利潤予吳登家乙節，足見被告就本次販賣甲基安非他命，有從中賺取差價牟利之營利意圖至明。
㈢被告及辯護人雖否認犯罪，並以前詞置辯，然查：
⒈被告雖辯稱其雖搭載吳登家至麥當勞餐廳，但不知情吳登家
去該處係為何事，亦無交付甲基安非他命予吳登家云云，然據吳登家證稱：先前被告給我2克甲基安非他命時，要我當他的下線，後來警察主動密我，問我有沒有甲基安非他命，我跟警察聊完後，我打給被告，我問被告在哪，他說他開車出去，我說我有幫你問到有人要甲基安非他命，被告問說金額多少，我說見面再說，被告就來板橋文聖街接我，在全聯旁邊等，被告就載我到永和得和路麥當勞去交易，途中在永和路旁邊加油站被告下車去秤4克甲基安非他命後回來車上交給我，被告跟我在車上講如果是7000元他要拿4000元，要給我3000元，並說我下去麥當勞拿到錢後再分給他；在路上時我有說這會不會是警察，聊到後來，被告說有錢為什麼不賺，再後面我說這真的好像有點怪，都快到達時，被告說不然不要去好了，後來我回答被告你不是說有錢為什麼不賺，被告也沒有強烈拒絕，也是繼續開車過去，被告跟我講那就自己小心，他說他會買麥當勞等我；到麥當勞後，被告叫我先下車去交易，被告說要去買麥當勞，我下車去交易時警察就直接過來把我逮住，我下來時，看見被告拿著麥當勞走掉等語（見本院訴字卷第114至121頁、偵16701號卷第77頁），已明確證稱被告知情參與共犯之情節。
⒉細酌吳登家所述情節，核與卷附被告與吳登家間之手機微信
通話紀錄相符（見偵16701號卷第23至28頁、第122至129頁），其中：
①105年10月29日下午2時23至26分時，被告先係就其之前轉
讓予吳登家試毒施用之毒品，詢問吳登家是否已經施用及試用結果，2人間對話如下：
吳登家：「哥怎麼了」；被告：「是要問你試過了吧」；吳登家：「嗯」；被告：「可以接受嗎」；吳登家：「還可以啦」；被告：「你應該喜歡那有味道的。帶點麻黃」；吳登家：「只是這等極（按應係「等級」）哥你給我1：1很酸。味到（按應係「味道」）很酸」；被告：「沒」、「不然不喜歡你還我你用掉的算我的」；吳登家：「是不會不喜歡」；被告：「這不夠」、「我拿一種請你」；吳登家：「哪種？？」；被告：「你應該是喜歡那種的」、「口味重的」；吳登家：「？？」；被告：「見面在拿給你」、「那個我不喜歡玩」、「就給你好了」、「我不喜歡有味道的」、「況且你應該用不多」、「你在那」；吳登家：「我嗎」、「我昨天帶回來的那兩個已經被自己的朋友吃一個去了」、「我都傻了」、「哥你今天會來嗎」；被告：「那太誇張了唷」、「嗯」；吳登家：「三重」、「我自己也被他們嚇倒了」；被告：「不喜歡別吃」、「嫌還用」；吳登家：「所以我要他們付費」；被告：「那叫做不是自己的不痛」；吳登家：「唉」；被告：「雖然一個沒有什麼，但感覺總是不好」；可見吳登家所證述被告提供毒品邀約其擔任毒品下線之情非虛。
②105年10月29日下午2時41分許，吳登家於員警陳彥名向其
洽購毒品之過程中，向被告詢問其販毒定價、種類、數量等細節，表示有人欲購毒等情，2人間對話結果如下：
吳登家：「哥」；被告：「？」；吳登家：「我如果要修理一台你給我多少工資」；被告：「有人要拿一台」、「還是你各人」、「個人」；吳登家：「我是說我這邊有大客戶也有一般客戶」；被告：「我不接大」、「現在接大沒利潤」、「懂吧」；吳登家：「嗯嗯嗯」、「因為我在喬一個腳」；被告：「嗯你忙」、「6點多打給你」；吳登家：「哥你自己在跑客戶你都幫他們修理費一次修多少費用」；（105年10月29日下午2時48分）被告：「我都給在放的人」、「不自己跑散的」；（105年10月29日下午2時54分）吳登家：「哥」、「你只有專工一項還是還有其他科系」；（105年10月29日下午4時15分）吳登家：「哥」；（105年10月29日下午5時40分、5時56分吳登家來電，被告未接）（105年10月29日下午6時10分）被告：「你要什麼科」、「不喜歡讀別科」、「但不太想學」、「現在只要把人約好時間就好」；（105年10月29日下午6時31分）吳登家：「什麼意思」、「我在洗澡」；被告：「要多少量」；吳登家：「你那邊能給我多少、「我目前就要八了」；（105年10月29日下午6時38分）被告：「嗯」、等等打給你」；（105年10月29日晚間10時09分，被告撥入與吳登家通話時長15秒）吳登家：「板橋文聖街的全聯福利中心那裡等」；（105年10月29日晚間10時45分，吳登家來電，被告未接）被告：「好」、「在市民了」；吳登家：「哥你到呢嗎」；被告：「11分到」；吳登家：「好」、「你到了我直接上車」；（之後被告撥入，與吳登家通話時長34秒）可見吳登家所證述被告對於此次販毒交易確實知情，而由被告攜毒駕車搭載吳登家往赴交易之情可信。
⒊何況被告與吳登家並非至親好友，且僅認識不久，吳登家亦
無不能搭乘計程車或自行前往該處之狀況，若非被告因係提供毒品販賣之人，渠豈有如此甘願冒險駕車搭載吳登家前往毒品交易之理；且販毒是政府嚴加取締之違法犯罪，販毒者無不想方設法隱匿犯行，冀求愈少人知悉越好，則吳登家亦無找毫無知情之人駕車搭載其前往交易，而無端自曝犯行增加查獲風險之理，均足見被告所辯，實無可採。
⒋辯護人雖又辯稱：直到吳登家與員警陳彥名談好交易4公克
7000元之前，被告均不知情云云，然吳登家所扮演之角色，既係被告毒品之下線，則吳登家與購毒者先行接洽後，再與被告聯繫，並無違反常理之處，辯護人此部分所辯，亦無從採。
⒌辯護人雖再辯稱：依照當天被告與吳登家手機對話紀錄來看
，吳登家並未告訴被告其想要什麼毒品種類、數量云云，然吳登家斯時確有向被告詢問販毒之定價等相關細節，已據吳登家證述在卷（見本院訴字卷第128至130頁），並有上開對話紀錄在卷可按（見偵16701號卷第127至128頁），辯護人此部分所辯，與被告、吳登家間之對話情形並不相符，亦無可採。
⒍辯護人雖再辯稱：吳登家施用毒品2、3年之紀錄，另有「
阿力」、「阿忠」等毒品來源，難認吳登家本案遭警查扣之甲基安非他命係由被告所提供云云，惟吳登家已明確證稱本案毒品係被告所提供之情節，如前所述，而吳登家與被告間既無何仇恨，且吳登家無論是供出毒品來源為何人，均無礙於其就自身案件有毒品危害防制條例第17條第2項規定之供出毒品來源減刑規定適用，反而若是吳登家供述之毒品來源係屬不實而無從查獲，吳登家即會無從適用該等減刑規定，更徵吳登家所述應屬實情。
⒎辯護人雖再辯稱：吳登家於105年10月29日已遭警扣押手機
，何以在「30日」1時54分仍可使用手機詢問被告「你在哪？」，足認其有任意刪除自己與被告間有利於被告之對話之可能云云。然查，吳登家手機固然於105年10月30日凌晨1時54分有傳送「你在哪」之微信訊息予被告，且被告未讀等情，固有上開微信對話紀錄照片在卷可按（見偵16701號卷第129頁），然其原因，係因為吳登家為警逮捕後，向警供出毒品來源為「葉子」之人，為配合警方聯絡被告所為，業據吳登家（見本院訴字卷第123頁）、陳彥名（見新北地院
106年度訴字第219號卷一第103頁）證述明確，足見吳登家係為配合警方調查，而在警方之監控下為傳送上開訊息，並非仍可自由使用手機之情形，自無辯護人所稱，任意刪除有利被告部分之對話之疑慮。況吳登家既已當場被逮捕之罪證確鑿狀況下查獲，並已自白犯罪，吳登家實已無再為刪除手機對話進行滅證之任何實益及動機。更何況吳登家已遭查獲逮捕，焉有機會就手機微信對話內容一則則過濾篩選，對於不利自己之部分均仍留下而未刪除，而僅針對辯護人所指有利被告之部分特予刪除，顯屬無稽，此部分所辯亦無可採。
⒏辯護人雖再辯稱本案並無其他補強證據云云，然查本案除上
開手機微信對話紀錄外，尚有扣案之甲基安非他命1包、監視器錄影畫面資料、陳彥名之證述等資料足以補強吳登家之證述實在，已如前述，尤以被告既係搭載吳登家前往麥當勞餐廳並在該處等候吳登家之人，若被告真係不知情之人，則被告在吳登家遭逮捕之當下，理當上前協助或阻止，豈有未加聞問反而立即轉身脫逃之理，則由其情虛乙節亦足佐證吳登家所述，是辯護人所辯，亦無可採。
㈣綜上所述，被告及辯護人所辯，核屬犯後飾卸之詞，要無可採，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品）；又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明文。次按行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」（嗣於104年12月2日修正公布，同年月4日生效之後法，將併科罰金金額提高為5,000萬元），行為人除轉讓甲基安非他命，其數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂定之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因修正後藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。查被告事實欄一所為，轉讓甲基安非他命數量顯未達「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」所定「第二級毒品：淨重10公克以上」之加重其刑標準，自應優先適用藥事法第83條第1項規定論處，是核被告就事實欄一所為，係犯藥事法第83條第
1項轉讓禁藥罪。被告所為轉讓禁藥犯行中，持有第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。被告就事實欄二所載販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡就事實欄二之犯行部分，本案向共犯吳登家偽稱欲購買毒品
之員警陳彥名雖無實際購毒之真意，但被告既有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命搭載吳登家前往交付交易，即已著手實施販毒之行為，惟員警陳彥名並無買受毒品之意思，其意在辦案，以求人贓俱獲，故形式上員警陳彥名與吳登家間就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告並已攜毒搭載吳登家前往進行交付，但因警察伺機逮捕吳登家，被告則逃逸，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告上開犯行僅應論以販賣第二級毒品未遂罪。核被告就事實欄二犯行部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告自吳登家轉知被告調貨之時起，就上開犯行與共犯吳登家間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴意旨固認為被告就此部分係犯轉讓第二級毒品及轉讓禁藥罪名，然業經公訴人當庭更正為毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪名（見本院訴字卷第41頁），並經本院告知被告此部分之罪名使其防禦答辯（見本院訴字卷第110頁、見本院訴緝卷第92、111、154、161頁），本院毋庸變更起訴法條，附此敘明。被告已著手於販賣毒品犯罪之實行而未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈢辯護人雖請求就事實欄一之轉讓禁藥犯行，因被告於審理中
自白犯罪，請求依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑云云（見本院訴緝卷第168頁），然查，本案被告所涉之事實欄一轉讓禁藥犯行，於偵查中業經檢察官訊問，惟被告明白否認犯行（見偵16701號卷第83至84頁），並無於偵查中自白犯行之情形，且被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院10
4年度第11次刑事庭會議決議），是被告就事實欄一所示犯行，既經本院認定係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，即無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地。
㈣辯護人另請求就事實欄一轉讓禁藥犯行部分依刑法第59條規
定再予酌減被告之刑（見本院訴緝卷第168頁）。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查轉讓禁藥罪之最重法定本刑係七年以下有期徒刑，本院考量被告轉讓禁藥之數量雖非甚鉅，但其並非無毒品前科之人，已如前述，當知毒品可能對身體造成之惡害及對社會造成之潛在風險，竟出於招攬吳登家為其毒品下游之目的，而無償轉讓予吳登家試毒施用，足見其漠視法令之心態，又於偵審過程中數度否認犯行（見見偵16701號卷第2至4頁、第134至
136頁、本院訴字卷第33頁），是就其轉讓之犯罪動機、犯後態度等量刑因素以觀，本院科處如主文所示之刑度，並無科處最輕刑度猶嫌過重之情形，在客觀上亦難以引起一般人同情，要無顯可憫恕之處，揆諸前揭說明，尚難依刑法第59條規定減輕其刑，辯護意旨前開主張，亦非可採。
㈤爰審酌被告前有多次毒品犯罪前案紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表在卷可稽，素行非佳，明知甲基安非他命足以戕害人體健康，並對社會治安造成潛在危害，竟無償轉讓禁藥甲基安非他命予吳登家施用，並欲與吳登家販售甲基安非他命予他人，所為實屬不該，惟考量被告終能就轉讓禁藥部分坦承犯行，然就販毒部分仍矢口否認之犯後態度，並考量其轉讓禁藥、販賣毒品之對象、數量及方式，暨其高中肄業之智識程度，離婚、需扶養1子、與母親、小孩同住、以廚師為業、月薪3萬8千元至4萬元之家庭、生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。
四、沒收部分：㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。扣案之甲基安非他命1包（毛重4.0040公克，驗餘淨重3.5838公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離、應視為毒品之一部之包裝袋
1只，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
㈡按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬
，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因法律又有追徵之規定（刑法第38條第4項），則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自 無庸 在其罪刑項下諭知沒收（最高法院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議（六）、65年度第5次刑庭庭推總會議決議（二）所採共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，皆已經107年7月17日第
5次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考，最高法院107年度台上字第1109號著有判決意旨可參）。是本件扣案Taiw
anMobileAmazingX3型行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），雖係共犯吳登家供本件販賣毒品犯罪所用之物，然係共犯吳登家所有，非被告所有，亦無證據證明被告就該行動電話有共同處分權，依上說明，自無庸在被告本案罪刑項下諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第18條第1項前段，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官薛雯文到庭執行職務。
中華民國107年12月13日
刑事第一庭審判長法官蔡守訓
法官張毓軒法官蘇琬能以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官羅以佳中華民國107年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。