裁判字號：臺灣高雄地方法院102年簡字第119號判決
裁判日期：民國103年10月06日
裁判案由：就業服務法
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決102年度簡字第119號
103年9月22日辯論終結原告 劉碧連 即仁愛管理顧問社被告高雄市政府代表人 陳菊 訴訟代理人 郭耿華 訴訟代理人 張玲慈 上列當事人間就業服務法事件，原告不服改制前行政院勞工委員會中華民國102年7月9日勞訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事居間媒介辦理職業介紹，接受病患之委託，為其推介照顧服務員，至高雄醫學大學附設中和紀念醫院等處從事照護工作。經被告勞工局於民國（下同）101年
6月25日查獲，認原告未經許可即從事就業服務業務，違反就業服務法第34條第2項規定。嗣經被告審查屬實，乃依同法第65條第1項規定，於101年12月4日以高市府勞就字第00000000000號裁處書（下稱原處分）裁處原告罰鍰新臺幣（下同）30萬元。原告不服提起訴願，經遭訴願決定駁回，仍表不服，遂提起本件撤銷訴訟。
二、原告主張：原告所經營之仁愛管理顧問社，於營業模式不變、獲利模式不變之情況下，曾由國稅局及高雄高等行政法院於該院101年度訴字第492號一案認定原告於98年度之經營模式為人力派遣，並審認原告與照顧服務員間乃屬「僱傭關係」，而裁處原告應補繳營業稅及罰款。然本案原處分卻認定原告經營之業務屬「仲介關係」，彼此前後不一，自應依上開確定之判決認定本案應不適用就業服務法第34條第2項之規定，原處分予以裁處，於法不合，訴願決定予以維持，亦屬有誤等語並聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告則以：原告係接獲病患之委託後，推介照顧服務員至病房進行看護工作，並依照顧服務員實際工作所得收取百分之10之仲介費，此稽之病患申請照顧服務員委託書載明：「二、照顧服務員每餐用餐時間為30分鐘，因事離開…應向病人、家屬或護理站報備。…四、病人和家屬為照顧服務員之雇主，…」及照顧服務員勞務仲介須知記載要以：「甲乙雙方為勞務仲介關係，非僱傭關係。甲方僅依乙方實際工作所得，抽取10％仲介費，…三、照顧服務員需知：（一）…甲乙雙方無僱傭關係，乙方需自負勞健保，…」即得證明。原告僅居中媒介，使照顧服務員與病患或其家屬成立僱傭關係，此亦有曾任原告之照顧服務員之看護 王美珠 君101年11月7日至被告勞工局之談話紀錄可稽。再依曾任原告之照護服務員 侯淑惠 君102年1月15日至被告勞工局之談話記錄略以：
「問：請問當時你照顧病人的費用如何計算？病患家屬會將看護費給誰？仁愛管理顧問社如何給你費用」（答：1天都是12小時，費用是1,000元，家屬每天付1天的費用，家屬會直接給我看護費，我拿到看護費後，給仁愛管理顧問社10%，我收90%，如果這個病患看護5天，一天1,000元，則看護結束後，給仁愛管理顧問社500元。）」，並有受訪談人簽名捺印在案，堪信為真實，益徵無論原告或照顧服務員於主、客觀上並無與另一方成立僱傭關係之意思表示，而係依所照顧之病患個案按收取看護費用之10%做為仲介費，此與坊間之家教中心或人力銀行為家教老師及學生家長居間媒介使之成立聘僱關係，並收取費用之模式相同。是原告未經申請許可，卻居間媒介照顧服務員為病患從事照護工作，並與照顧服務員訂立契約，進而有收取仲介費用等與從事就業服務業務有關之情事，洵堪認定。而原告提供財政部訴願決定書乙紙以證其與照顧服務員間係屬僱傭關係，圖邀免責乙節，該訴願決定書內容所指涉者為98年間原告與高雄醫學大學附設中和紀念醫院簽訂特別護士及照顧服務員委外派遣案，核與本案原告與照顧服務員之契約關係有間，尚不得比附援引，其二者間契約關係之認定，亦無關聯。準此，原告違反本法第34條第2項規定之事實，已臻明確，從而被告依同法第65條第1項規定之予以處分，並無違法或不當等語，資為抗辯，並答辯聲明：原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，除下列爭執要點外，餘有原處分書、訴願決定書、財政部高雄國稅局102年度財高國稅法違字第00000000000號、103年度財高國稅法違字第00000000000號裁處書、高雄高等行政法院101年度訴字第492號判決、最高行政法院102年度裁字第998號裁定、高雄市政府勞工局談話紀錄及訪談書、照顧服務員勞務仲介須知等附卷可稽，堪信屬實。本件爭執要旨在於：原告與其照顧服務員間究係成立仲介法律關係，亦或僱傭法律關係？
五、本院之判斷
（一）按就業服務法第2條規定：「本法用詞定義如下：一、就業服務：指協助國民就業及雇主徵求員工所提供之服務。
二、就業服務機構：指提供就業服務之機構；其由政府機關設置者，為公立就業服務機構；其由政府以外之私人或團體所設置者，為私立就業服務機構。三、雇主：指聘、僱用員工從事工作者。……。」第34條第1項規定：「私立就業服務機構及其分支機構，應向主管機關申請設立許可，經發給許可證後，始得從事就業服務業務…‥。」第
2項規定：「未經許可，不得從事就業服務業務。……」第35條規定：「私立就業服務機構得經營下列就業服務業務：一、職業介紹或人力仲介業務。二、接受委任招募員工。三、協助國民釐定生涯發展計畫之就業諮詢或職業心理測驗。四、其他經中央管機關指定之就業服務事項。」第65條第1項規定：「違反…第34條第2項……處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰。」。而所謂職人力仲介業務，係指媒介居間，促成委任人與第三人訂立勞務契約之意思，合先敘明。
（二）經查，原告獨資經營仁愛管理顧問社，營業項目為人力派遣業、企業經營管理顧問業，有原告提出之高雄市政府營利事業登記證附卷可稽（本院卷第34頁），足見並未取得人力仲介或職業介紹之許可。乃其經營之業務，實際上包含接受高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）不特定住院病患之委託，與之簽訂「病患申請照顧服務員委託書」（原處分卷第30至33頁），其中委託書載明：「二、照顧服務員每餐用餐時間為30分鐘，因事離開……應向病人、家屬或護理站報備。……四、病人和家屬為照顧服務員之雇主，……。」等語，而由其媒介照顧服務員王美珠、侯淑惠等人，至該醫院為病患實施照護工作，並約定病患將照顧服務費交由照顧服務員收取，原告則另與王美珠等23名照顧服務員簽訂「照顧服務員勞務仲介須知」（原處分卷第18至29頁），其中約定：「..甲乙雙方為勞務仲介關係，非僱傭關係。甲方僅依乙方實際工作所得，抽取10%仲介費。...三、照顧服務員須知：（一）...甲乙雙方無僱傭關係，乙方需自負勞健保。」等語，此外，由原告推介之照顧服務員王美珠於101年11月7日接受高雄市政府勞工局派員訪談時，亦坦承上情，另一照護服務員侯淑惠102年1月15日於高雄市政府勞工局談話記錄略以：
「（問）請問當時你照顧病人的費用如何計算？病患家屬會將看護費給誰？仁愛管理顧問社如何給你費用？（答）
1天都是12小時，費用是1,000元，家屬每天付1天的費用，家屬會直接給我看護費，我拿到看護費後，給仁愛管理顧問社10%，我收90%，如果這個病患看護5天，一天1,000元，則看護結束後，給仁愛管理顧問社500元。」等語；另原告於101年6月25日接受高雄市政府勞工局訪談時，亦坦承居間媒介照顧服務員予病患，此有談話紀錄略以：「（問）貴社與渠等照顧服務員間之關係為何？（答）居間媒介。本社居間媒介渠等人員到醫院看護，由病患家屬交『看護費』予看護工，看護工再依實際工作日數所獲得報酬10%由本社抽取。」等語，以上訪談內容有高雄市政府勞工局談話紀錄及訪談書附於原處分卷（原處分卷第10至14頁）可稽，足見原告僅居中媒介，使照顧服務員與病患或其家屬成立僱傭關係，原告與照顧服務員間於主、客觀上並無與另一方成立僱傭關係之意思。從而原告未經主管機關許可，即擅自經營仲介服務業一節，堪以認定。
（三）原告雖以前詞置辯，主張其未經營人力仲介，並以其上開營業模式前經財政部國稅局以經營人力派遣業為由，課處營業稅，經其提出行政訴訟主張係經營人力仲介為業卻敗訴確定，此番被告改以其未經主管機關許可經營人力仲介業為業予以裁處，顯不公平云云，並提出高雄高等行政法院101年度訴字第492號判決為證。惟查，本院依職權調閱上開案號卷宗，查知該案事實原委之ㄧ為該案被告提出原告與高醫簽訂之「特別護士及照顧服務員委外派遣合約書」為證，經承審法官認定原告於該案為派遣業者，與照顧服務員成立僱傭關係。惟本案被告查獲原告違章行為之時間為101年6月25日，原告已未再與高醫簽訂上開派遣合約，是以本案原告之違章情節與上開高雄高等行政法院
101年度訴字第492號判決所認定之違章情節，並不相同。且原告營業之獲利模式縱使同一，但其於營業中與他人所訂立之契約係屬人力仲介或人力派遣契約，牽涉契約條文及雙方契約真意而有不同，尚難謂原告之獲利實質上均係抽取照顧費1/10，即謂其與他人簽訂不同之契約條款內容，即均屬相同之契約性質。更何況上開高雄高等行政法院確定判決，並無拘束本院依法確認事實及適用法律之效力，故原告上開所辯，於法不合，不足採信。
（四）綜上所述，原告未經申請許可，卻居間媒介照顧服務員為病患從事照護工作，並與照顧服務員訂立契約，進而有收取仲介費用等與從事就業服務業務有關之事實，違反就業服務法第34條第2項規定，洵堪認定，從而被告依同法第65條第1項規定之予以裁處，於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨求為撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1項前段，判決如主文。中華民國103年10月6日
行政訴訟庭法官吳文婷上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，並依法繳納上訴裁判費新臺幣3,000元，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中華民國103年10月7日
書記官葉玉芬