臺灣高等法院102年度上訴字第2442號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2442號刑事判決

裁判日期：民國103年01月03日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2442號上訴人臺灣 桃園 地方法院檢察署檢察官被告吳亮樘（原名：吳樹曦）指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院102年度訴字第294號，中華民國102年7月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第24423號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
吳亮樘成年人幫助少年施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳亮樘（原名：吳樹曦）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，其前與少年李○堯（民國84年次，出生日期詳卷）同在址設桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○○弄○號洋溢針織廠共事期間，竟基於幫助李○堯施用第二級毒品甲基安他命之犯意，於101年3月至同年6月間內之某時，在洋溢針織廠內，經李○堯請託，以新臺幣（下同）1000元之代價，向不詳人士購買不詳數量之甲基安非他命交付予李○堯，而幫助少年李○堯施用甲基安非他命1次（李○堯施用甲基安非他命毒品之非行經臺灣桃園地方法院少年法庭裁定交付保護管束並命為勞動服務）。嗣因警偵辦李○堯施用甲基安非他命案件，李○堯供出上情，並經警於101年11月23日上午10時45分許，在吳樹曦車內扣得玻璃球吸食器1組、殘渣袋1個（未檢出毒品成分），另於吳樹曦位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○號住處內扣得殘渣袋2個（檢出甲基安非他命成分）、削尖吸管1支而查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局少年警察隊移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院表示同意作為證據方法而不予爭執（見本院卷第23至24頁、第43頁反面至第45頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、實體部分：
（一）訊之被告吳亮樘（下稱被告）矢口否認有何幫助李○堯施用第二級毒品甲基安非他命犯行，被告之辯護人並為被告辯護稱：被告僅有單純提供藥頭之電話予李○堯，並未販賣甲基安非他命予李○堯，或幫助李○堯施用甲基安非他命等語。經查：
⒈證人李○堯自101年3月間至其101年7月10日離職止之期間
內，曾向被告取得1、2千元甲基安非他命1、2次一節，經證人李○堯於原審結證在卷（見原審卷第46頁反面、第47頁），並有洋溢針織廠函1份在卷（見原審卷第60頁），而證人李○堯自99年10月間起開始施用，最後一次於101年9月24日施用甲基安非他命，經證人李○堯於警詢陳述在卷（見偵卷第13頁反面），復有證人李○堯尿液呈甲基安非他命陽性反應之檢驗報告、檢體監管紀錄表各1份在卷可參（見偵卷第21頁正反面）；而被告確有幫忙李○堯向藥頭代購甲基安非他命一節，經被告於警詢、偵訊、原審準備程序坦認在卷（見偵卷第7頁、第44頁、原審卷第16頁），雖被告嗣後翻異前詞，辯稱僅是提供藥頭之電話號碼給李○堯，讓李○堯自己跟對方聯絡，警詢、偵訊、原審準備程序所述曾幫忙李○堯向藥頭代購甲基安非他命均不實在，係因警察說配合就可以趕快回去，所以伊才為警詢之陳述，並因認為到院檢要講跟警詢一樣的，故為一致陳述云云（見原審卷第53頁、第54頁），然被告係因證人李○堯於警詢指證曾向被告購買甲基安非他命毒品，而經警拘提到案製作警詢筆錄，被告對於其遭指控販賣毒品重罪之嚴重性已充分瞭解，果有被告所述警察要其配合情事，其應是附和陳述自己有販賣甲基安非他命予李○堯，而非僅「配合」陳述有幫李○堯向藥頭代購甲基安非他命，並且於檢察官訊問時仍一致陳述有幫李○堯拿過甲基安非他命，並進一步說明幫忙拿毒品回來後，伊因為錢都交給太太，李○堯反而比伊有錢，故李○堯會請 伊施 用幾口（見偵卷第44頁），甚至於原審準備程序經原審辯護人陪同到庭應訊，仍為同一陳述（見原審卷第16頁），復陳述因李○堯與其妻 許惠閔 同一班共事，若伊未幫忙李○堯拿毒品，許惠閔上班就會比較累，故伊遂幫李○堯拿等語（見原審卷第15頁反面），足見被告上開曾幫李○堯代購甲基安非他命之陳述應非基於配合附和而捏造不實之詞，而是實際曾發生之事實經過，否則被告無需再主動托出為李○堯代購甲基安非他命之動機、好處，是被告事後翻異前詞否認曾幫李○堯代購甲基安非他命為卸責之詞並不足採。
⒉雖證人李○堯稱此1、2次是向被告購得，然證人李○堯對
於所謂向被告購買甲基安非他命之時間、方式、次數、金額、重量等交易內容，其於101年9月26日第一次警詢稱：
以5,000元購買1包毛重約1公克重的甲基安非他命，大概跟被告購買過10次左右（見偵卷第13至14頁）；嗣於101年11月7日警詢時則稱：從101年3月份開始跟被告購買甲基安非他命，平均每個月購買2次，一直到101年8月中旬離職後還有再跟被告購買過1次，之後就沒有向被告購買過毒品，最後1次購買的時間是101年9月初，都是一手交錢一手交貨，被告會隨身攜帶毒品，有時會將毒品放在車上，伊每次都是購買5,000元或是12,000元，以12,000元居多（見偵卷第16至17頁）；於102年1月2日偵訊復稱：
伊向被告購買甲基安非他命的正確時間是101年1月至101年8月，被告常會將毒品帶在身邊，有時會立刻給毒品，有時隔天上班再給毒品，伊有時當場付錢，有時等領錢後再付，伊總共向被告購買過10幾次（見偵卷第62至63頁）；另於原審審理中證稱：伊跟被告之前是針織廠的同事，伊在工廠跟被告購買過1、2次甲基安非他命，價金是1,00
0、2,000元，重量約0.3、0.4公克，被告都是交付以夾鏈袋包裝之甲基安非他命，時間應該是在101年3月開始，最後一次是何時已經不記得了，伊是在100年12月22日至101年7月10日在洋溢針織廠任職，離職後伊就沒有跟被告接觸，最後一次應該是在離職前，向被告購買的金額是1、2,000元，請被告幫忙拿的是5,000或12,000元，被告會從身上拿出毒品交易，也有隔天才拿毒品，但不知道被告會把毒品放車上，先前說被告有把毒品放車上是自己猜的（見原審卷第46至51頁反面）。由上開證人李○堯歷次證述內容可知，其就交易之時間、方式、次數、金額、重量之陳述前後有所不一，出入極大，甚至有臆測之詞，足認其所述關於直接向被告購毒一節之憑信性容值懷疑，而僅足以認定證人李○堯有透過被告取得甲基安非他命。
⒊又被告警詢、偵訊、原審準備程序固陳稱幫李○堯代購甲
基安非他命5、6次，證人李○堯於原審則稱向被告購得1、2次甲基安非他命，惟被告所述多達5、6之次數與證人李○堯所指證1、2次之次數並不相符，且證人李○堯於原審經追問確認，亦僅陳稱有1、2次，並未能確定已達2次，是被告幫忙李○堯代購甲基安非他命之次數除1次可確認外，其餘各次尚容有疑義，依罪疑為輕應為有利被告認定，爰予認定被告幫忙李○堯代購甲基安非他命之次數為1次，金額為1000元。
⒋按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交
付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年台上字第4333號裁判參照）。本件被告係受李○堯委託，而向不詳之人購取毒品後交付李○堯，以便利、助益李○堯施用，則被告就李○堯施用毒品之行為，是出於幫助之意思提供助力，揆諸上揭說明，應論以幫助施用。又證人李○堯係84年1月出生，有李○堯戶籍資料1份在卷可稽（見原審卷第37頁），於案發時係滿12歲但未滿18歲之少年，至被告雖辯稱不知李○堯未滿18歲，惟被告亦承認李○堯看起來蠻年輕的（見偵卷第43頁），是被告對於證人李○堯係未滿18歲之少年，應知之甚明，其本件幫助少年李○堯施用甲基安非他命毒品之犯行，事證已臻明確，堪以認定其犯行，應依法論科。
（二）核被告本件所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項前段之幫助施用第二級毒品罪，並依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕其刑。被告係成年人幫助少年李○堯犯施用第二級毒品罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，應加重其刑，並先加後減之。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其幫助施用甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴人雖認被告本件所為係涉犯販賣第二級毒品罪嫌，惟本件被告係成立成年人幫助少年施用第二級毒品罪，已如上述，而販賣與幫助施用甲基安非他命，基本事實同一，應依法變更起訴法條。
三、原審就被告本件犯行，未加以勾稽，逕為無罪之諭知，尚有未洽，檢察官上訴意旨執此指摘原審判決被告無罪係屬不當，非無理由，原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。
爰審酌被告素行普通，有本院被告前案紀錄表1份可佐，其與李○堯為同事關係，基於個人目的考量而幫李○堯代購甲基安非他命予以幫助施用，助長毒品危害少年李○堯身心健康，念及證人李○堯未認識被告之前即有在施用甲基安非他命毒品，並非因為被告之幫助始施用，被告犯後曾一度坦承犯行，惟嗣後均否認犯罪，態度一般，被告於到案後所採集之尿液經送檢驗呈安非他命類陰性反應，有卷附尿液編號對照表、尿液檢驗報告各1份可參（見偵卷第30頁、原審卷第21頁），堪認被告所稱已未再接觸甲基安非他命毒品尚非虛罔，暨其為國中畢業，已婚，與家人同住，從事針織業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。又扣案之殘渣袋3個（其中1個在被告0027-ZV號自小客車上查扣，2個在被告住處查扣）、玻璃球吸食器、削尖吸管等物，被告稱車上查扣到之物並非伊所有，住處所查扣到之物係伊所有，是之前施用毒品剩下的（見原審卷第52頁），而扣案3個殘渣袋，其中1個殘渣袋（賦予編號1）未檢出毒品成分，2個殘渣袋（賦予編號2）則檢出甲基安非他命成分，有憲兵指揮部刑事鑑識中心鑑定書（見原審卷第63頁），惟上開扣案物係101年11月23日搜索扣得，距本件被告犯罪時間已有相當時日，且並無證據證明與本件幫助施用毒品犯行有關，與沒收之規定不符，爰均不予宣告沒收，至於扣案檢出含甲基安非他命成分之殘渣袋2個，宜由檢察官另案單獨聲請宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第30條第1項、第2項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國103年1月3日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官孫惠琳法官黃美盈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳首屹中華民國103年1月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。