裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院90年家上字第20號民事判決
裁判日期：民國90年06月29日
裁判案由：離婚等
臺灣高等法院花蓮分院民事判決九十年度家上字第二０號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求離婚等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院九十年三月二十一日（八十九年度婚字第三五九號）第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實上訴人聲明：㈠原判決廢棄。㈡准許兩造離婚。㈢兩造於婚姻關係存續中所生之長子 曾慶國 由被上訴人監護。㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人聲明求為判決如主文所示。上訴人 陳述 與原審判決書所記載者相同，予以援用。被上訴人陳述略稱：上訴人撫育 曾國慶 至今已有七載，感情遠超過被上訴人，且被上訴人懷有曾國慶之受胎期間在兩造婚姻關係存續中，依法推定為婚生子女，上訴人自不得訴請判令曾國慶由被上訴人扶養。
理由按對於民法第一千零五十二條第一項第二款（與人通姦者）之情事，有請求權之一
方於事前同意，或事後宥恕或知悉後已逾六個月，或自其情事發生後已逾二年者，不得請求離婚，同法第一千零五十三條定有明文。
本件上訴人主張兩造為夫妻，現婚姻關係尚存續中之事實，業據提出戶籍謄本為證
，惟上訴人主張被上訴人於婚姻關係存續中與人通姦，而於000年00月000日產下一子曾慶國，經血緣鑑定可排除上訴人為曾慶國之生父，亦據上訴人提出戶籍謄本及國立臺灣大學醫學院附設醫院診斷書在卷可證，其主張固堪採信。惟查被上訴人與人通姦產子一情，既如上述係發生於000年間，而上訴人卻遲至八十九年十二月一日始具狀提起本件離婚訴訟，顯已逾民法第一千零五十三條所定之二年除斥期間，且上訴人又未主張及舉證被上訴人在本件起訴之前二年內尚有與人通姦之事實，揆諸前揭法文，上訴人以被上訴人與人通姦而訴請判決離婚，自有未合，上訴人離婚之訴，既有未合，其訴請由被上訴人監護曾慶國，亦無理由，原審因此為上訴人敗訴之判決，經核洵無不當，上訴人上訴意旨仍執陳詞求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國九十年六月二十九日
審判長法官謝志揚
法官何方興法官蔣有木右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
法院書記官陳有信附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人中華民國九十年六月二十九日