裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年上易字第99號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：妨害婚姻
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度上易字第99號上訴人即被告 王乃倫
施 麗青 上一人選任辯護人 張文嘉 律師上列上訴人因妨害婚姻案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審易字第1939號中華民國103年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第12229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○係乙○○之夫，為有配偶之人，丙○○為甲○○之友人，明知甲○○為有配偶之人。詎甲○○、丙○○分別基於通姦及相姦之犯意，於民國103年4月13日晚間10時許，在高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓甲○○租屋處內，合意為性交行為1次。嗣於同日晚間10時55分許，乙○○在其友人 邱雨菁 及員警之陪同下至該租屋處，當場發現甲○○、丙○○共處一室，嗣乙○○與邱雨菁於當日製作警詢筆錄結束後，再度返回甲○○該租屋處，在桌上發現衛生紙團2團，遂委由告訴代理人 郭正鵬 律師陳報檢察官，經檢察官將該衛生紙團送交法務部法醫研究所鑑定後，在其中1團衛生紙之同一跡證處，檢出甲○○之精子細胞層及丙○○之上皮細胞層，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○、丙○○及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第36至38頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有何通姦或相姦犯行，均辯稱：其2人只是單純朋友關係，並非男女朋友，亦根本未發生過性關係等語。經查：
㈠被告甲○○係告訴人乙○○之配偶，2人於85年10月16日結
婚，於本案發生時兩人婚姻關係仍然存續中，而被告丙○○亦明知被告甲○○為有配偶之人。又被告2人有於103年4月13日晚間10時許，經告訴人發覺同在被告甲○○位於高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○號2樓租屋處內等事實，為被告2人所不爭執（見本院卷第39頁），且經證人即告訴人乙○○、證人即承辦員警 黃庭偉 證陳在卷（乙○○部分見警卷第1至3頁，黃庭偉部分見偵卷第38頁、第59至63頁），並有現場照片附卷可資佐證（見警卷第18至19頁），是此部分之事實足堪認定。
㈡檢察官於偵查中經被告2人同意以口腔棉棒採集渠等之唾液
後，連同告訴人委由告訴代理人郭正鵬律師所提出、自陳係於103年4月13日當天取自被告甲○○前揭租屋處桌上之扣案衛生紙團1包（2團）送交法務部法醫研究所鑑定後，鑑定結果為：其中1團衛生紙（跡證編號E3－1），比對被告甲○○口腔棉棒與衛生紙精子細胞層檢出之各項相對應Y－
STRDNA型別均相符，被告甲○○口腔棉棒與衛生紙精子細胞層之DNA極可能來自同一人所有；比對被告丙○○口腔棉棒與衛生紙上皮細胞層檢出之各項相對應STRDNA型別均相符，研判被告丙○○口腔棉棒與衛生紙上皮細胞層之DNA極可能來自同一人所有，有該所103年6月5日法醫證字第00000000000號函暨所附血清證物鑑定書在卷可稽（見偵卷第43至47頁）；另上開鑑定書所載上皮細胞層與精子細胞層，均係採自同一團衛生紙之同一跡證處，亦有該所103年7月
2日法醫證字第00000000000號函附卷足憑（見偵卷第62頁），可見告訴人主張該衛生紙團係被告2人為性交行為後用以擦拭體液之物，尚非全然無可採。
㈢被告2人雖否認告訴人所提出之前開扣案衛生紙團係其2人
性交後用以擦拭體液之物，並質疑該衛生紙團之來源。惟查：該扣案之衛生紙團來源為何，據證人即告訴人乙○○於偵查中結證稱：「後來在警局做完筆錄後，我再回到我先生（指甲○○）的租屋處，……，第二次到我先生的租屋處是我跟邱雨菁一起去的，過一下大約10分鐘被告施（麗青）也回到我先生的租屋處去收拾她的衣物，……，就在我第二次回到我先生的租屋處房間內，就在房間桌上有發現一個紙盒，裡面有一團衛生紙，我就用手把衛生紙裝在一個透明的塑膠袋裡面，然後這袋衛生紙就是交給檢察官的那團衛生紙」、「我是在案發後隔天要再拿去警局交給警方，警方說這不是第一時間扣得的，所以警方不收，所以我後來才會交給檢察官」等語（見偵卷第77頁反面），而核與證人邱雨菁於偵查中結證稱：「在警局做完筆錄後，被告王（乃倫）把租屋處的鑰匙拿給告訴人，我跟告訴人再回到被告王（乃倫）的租屋處，第二次去被告王（乃倫）的租屋處，被告王（乃倫）沒有去，是我跟告訴人還有被告施（麗青）一起去的，被告施（麗青）是去收拾她的行李，我們是在這次去被告王（乃倫）的租屋處才發現桌上的紙盒放有衛生紙，然後拿了這團衛生紙後，我們再把這團衛生紙要交給警方，警方就說警方陪同去的當下沒有交給他們就不算了，所以他們就沒（有）收我們在紙盒內的那團衛生紙，所以我們才會自己把這團衛生紙交給檢察官拿去化驗」等語（見偵卷第53至54頁），大致相符，是告訴人與證人邱雨菁陳稱該團衛生紙係在被告甲○○租屋處取得等語，堪認具有相當之憑信性。酌以：
⒈就該衛生紙團係作何用途，被告甲○○先於偵查中供稱：「
（問：桌上紙盒內的衛生紙是何人的？）是我的，我擤鼻涕的」、「是我擤鼻涕後放在紙盒內的」等語（見偵卷第33頁、第58頁），嗣經檢察官提示前揭法醫研究所鑑定書後，其即改稱：「有可能是我跟我太太做過（性交行為）後，我太太留下我的精液」等語（見同上卷第58頁），經檢察官再詢以：「既然鑑定報告上沒有你太太的DNA，反而是有被告施〔麗青〕的DNA？」，其則 沈默 無法回答，嗣僅再次供陳：
「我真的只有擤鼻涕」（見同上卷第58頁），甚而於原審審理時翻異前詞，再改稱：「可能是我自慰，所以衛生紙才會有我的精子細胞」等語（見原審卷第26頁）。而核之扣案之衛生紙團係作何用途，為相當簡易之事項，被告甲○○實無混淆之可能，縱認被告甲○○就該衛生紙團究係作何用途已不復記憶，其亦可誠實告以該情，而無一再反覆供詞之必要。況扣案之該衛生紙團並無法看出如被告甲○○所稱，曾經捲成圓筒狀（或長條狀），而可供掏挖鼻孔使用（見本院卷第69頁）之態樣，有該衛生紙團照片在卷可稽（見本院卷第44至46頁），亦無從佐證被告甲○○所稱該衛生紙團係其擤鼻涕後捲成圓筒狀掏挖鼻孔使用等語為真，是被告甲○○否認該衛生紙團係其與被告 施麗菁 為性交行為後用以擦拭體液之物，實有可疑，而難遽信。
⒉又據被告甲○○於警詢及偵查中供稱：「（問：你為何與丙
○○同處一室？）因為我買東西去那裡吃」（見警卷第13頁）、「我們只有在房間聊天」（見偵卷第33頁）各等語；被告丙○○亦於偵查中供稱：「我當天是晚上7、8點去找他（指甲○○）聊天」、「（問：警方當天到場你們在房間做何事？）我們在聊天，我當時有穿衣服」等語（見偵卷第32頁），則被告2人於案發當晚既共處一室，2人又係單純朋友關係，則被告甲○○如何能在普通友人即被告丙○○面前為自慰之行為？可見被告甲○○上揭於原審辯稱：衛生紙團上檢出之精子細胞，可能係伊自慰所殘留等語，並非事實。又苟該衛生紙團並非被告2人性交後用以擦拭體液之物，被告甲○○何以不能告知該衛生紙團真實之用途，而須於原審為此誆稱，由之益足認被告2人否認該衛生紙團係其等性交後用以擦拭體液之物，無可憑採。
⒊再被告甲○○於103年4月13日至同月14日，均未與告訴人
從事性行為，業據被告甲○○於原審自陳在卷（見原審卷第98頁），證人即告訴人乙○○亦於偵查中證陳：在案發後伊就未再與甲○○行房過等語（見偵卷第78頁），是被告甲○○前揭於偵查中辯稱：「有可能是我跟我太太做過（性交行為）後，我太太留下我的精液」等語，即屬有疑。況且，被告甲○○於本院審理時以證人身分證稱：伊在本件案發之前，已經很久沒有跟告訴人發生性關係，伊很少與告訴人發生性關係等語（見本院卷第71頁），而被告甲○○既於本案爆發前即鮮與告訴人有性關係，則於本案事發後，衡情其2人感情應有甚大之破綻，告訴人是否願意再與被告甲○○為性交行為，即值斟酌。而由前揭事證以觀，可認告訴人前開所稱：在案發後伊就未再與甲○○行房過等語，應較符合常情，而可採信。又被告丙○○縱有在前該被告甲○○之租屋處遺留如廁所用之衛生紙，第三人亦無從判斷垃圾桶內之衛生紙何者為其所使用，更遑論精準辨認係何部分沾有被告丙○○之上皮細胞層，而依前揭法醫研究所回函所示，上開鑑定書所載上皮細胞層與精子細胞層，均係採自同一團衛生紙之同一跡證處，有如前述，足見被告丙○○辯稱：該衛生紙團可能係告訴人將其與甲○○從事性交行為時所取得之精液，與伊在該租屋處如廁時所遺留之衛生紙混合而成等語，並無可採等節，則該衛生紙團係由告訴人在被告甲○○租屋處取得，且為被告2人為性交行為後用以擦拭體液之物，殆可認定。
㈣此外，再佐以：告訴人在友人邱雨菁及員警陪同下至甲○○
前揭租屋處時，被告甲○○僅穿著上衣及內褲乙節，業經證人黃庭偉於偵查中證稱：「我在門外有看到被告二人一男一女在房間內，男生是穿上衣、內褲」等語明確（見偵卷第38頁），而一般已婚男子如與女子共處一室飲食聊天，倘非具有親屬關係或特殊情誼，基於社交禮節，下半身自不會僅穿著私密之內褲。被告甲○○係高中畢業，目前經商，被告丙○○亦為高職畢業（此見被告2人警詢筆錄受詢問人欄所載即明，警卷第12頁、第8頁），其2人對此絕無不知之理，是被告2人過從甚密，自堪認定。又該租屋處內擺有多雙女鞋，衣櫃中亦有女性胸罩等貼身衣物，此有現場照片可證（見警卷第18頁、第27至28頁，偵卷第18至19頁），且被告丙○○於案發後，亦在該租屋處內以大型收納袋自衣櫃收拾衣物，此亦有現場照片在卷可憑（見偵卷第19頁），亦可見被告丙○○確有在該租屋處過夜或長時間滯留之情形。雖被告甲○○於本院審理時供稱：前開胸罩係另一名女性友人所有，並非丙○○所有等語（見本院卷第84頁），惟其則拒不透露該另名女性友人係何人，僅強調「就不是丙○○」（見同上卷碼），則由被告甲○○此等舉措，可知其迴護被告丙○○之情切，甚為灼然。另被告2人曾於103年4月5日前往墾丁，並共同入住夏都沙灘酒店2016號房，被告丙○○且於當日晚間8時13分許，更新其在臉書（Facebook）社群網站之動態消息為：「真的無敵舒服，一次就會愛上的！謝謝你！我愛你！loveyou－在墾丁夏都沙灘酒店AzureSPA」，此為被告甲○○於警詢中所自承（見警卷第13頁），並有夏都沙灘酒店櫃檯帳單、統一發票（見偵卷第23至24頁）、行動電話臉書網頁翻拍照片（見偵卷第22頁）存卷可查。再酌以被告2人曾於臉書聊天室相互傳送下列對話內容（行動電話臉書聊天室畫面翻拍照片即偵卷第16至17頁）：「甲○○：好了我要看妳的相片。
丙○○：有什麼好看的。
甲○○：妳不懂看愛人心情好。
（下略）甲○○：好享受。
甲○○：愛妳。
丙○○：到底有什麼好看的。
甲○○：妳不懂。
丙○○：都是你的人了還不夠喔。
丙○○：不要看太久喔。
甲○○：好。
丙○○：我怕你會看膩。」而依被告甲○○於該文中向丙○○陳稱「愛妳」；被告丙○○向被告甲○○告稱：「都是你的人了還不夠喔」、「不要看久喔」等嬌嗔用語，並觀之該發文全文內容，佐以前揭該租屋處所置放之衣物鞋子，及被告2人不顧世俗禮節，竟共同入住飯店同一房間等事實，足證被告2人非僅過從甚密，且有在外同居或過夜之事實，所為顯逾一般朋友交往之程度。益徵被告2人確有前揭通、相姦犯行無訛。至被告丙○○固辯稱：有些簡訊不是伊所傳送的等語（見原審卷第97頁），然核之上開對話內容之語意連貫、語氣自然，並無任何唐突怪異之處，且該對話內容亦為被告甲○○自警詢起所不否認，況告訴人或第三人既未持有被告丙○○臉書之帳號及密碼，亦難任意冒用其帳號而與被告甲○○為上開對話，故被告丙○○所辯上情，自屬無稽，而無可採。
㈤被告甲○○固以證人身分於本院證稱：告訴人提出予檢察官
之衛生紙團係伊捲成圓筒狀用以擤鼻涕的，事後告訴人又曾與伊發生過性關係等語（見本院卷第69至70頁），暗指前該衛生紙團係告訴人事後取得其精液後偽造之證據。惟被告甲○○與丙○○同為本案通、相姦案件之被告，利害與共，所為證言本即難以遽信，復與前揭客觀事證不符，自無從據為其自身或被告丙○○有利之認定。至被告丙○○又辯稱，扣案之衛生紙團係被告甲○○用以擤鼻涕、挖鼻孔，然無鼻屎殘留其上，顯非告訴人於案發當日在甲○○租屋處取得之物等語。惟扣案之衛生紙團既係被告2人為性交行為後用以擦拭體液之物，無鼻屎殘留其上實屬正常，是被告丙○○執此為辯，尚無可採。
㈥綜上，被告2人前開所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。
事證明確，其等上揭通、相姦犯行，已可認定，自應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪；被告丙○○所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。
三、原審認被告2人犯罪事實明確，因而適用刑法第239條（前、後段）、第41條第1項前段等規定，並審酌被告甲○○與告訴人婚姻關係之存續期間（於85年間結婚），被告丙○○與被告甲○○及告訴人之人際關聯（被告甲○○自述伊因生意往來結識被告丙○○，告訴人亦證稱伊認識被告丙○○，而有生意往來），及被告2人犯後態度（均否認犯罪）暨被害人所受損害之填補（尚未適當填補告訴人被害之法益），並被告2人生活環境及個人品行（被告甲○○年齡，自述高中畢業、家境勉持、被告丙○○年齡，自述高職畢業、家境小康；又被告2人均無有罪確定之前科紀錄）等一切情狀，均量處有期徒刑4月，並皆諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準。復說明：扣案保險套1盒，尚未開封，並無相關證據足認係供被告2人犯通姦及相姦罪所用之物；扣案口腔棉棒共6支及衛生紙1包（2團），係屬本案犯罪跡證，無沒收之必要，爰均不予宣告沒收。經核原判決認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告2人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，皆無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官李代昌法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年4月8日
書記官楊明靜附錄本判決論罪科刑法條：
《中華民國刑法第239條》有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。