臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1145號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1145號刑事判決

裁判日期：民國97年11月05日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1145號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人孫妙岑上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度重訴字第6號民國97年4月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第2987號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知 顏文安 、 黃建智 （均經臺灣屏東地方法院〔下稱屏東地院〕通緝中）、 黃荻洪 （另經屏東地院以94年度重訴字第8號判處罪刑確定）及姓名年籍不詳綽號「 阿扁 」之成年男子，在址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○號、27號、29號「大東海練歌場」後方之鐵皮屋內，從事非法製造第二級毒品 甲基 安非他命之犯行，竟自民國94年2、3月間某日起，受顏文安等人之僱用，並與渠等共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，在上開鐵皮屋，擔任雜工，與同有犯意聯絡之 洪文義 及 張智 勇2人（亦經屏東地院以94年度重訴字第8號判處罪刑確定），負責搬運製作上開毒品之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具，以供顏文安等人製造上開毒品之用。 嗣顏文安 等人於94年3月23日因懷疑該處已為警監控，乃思撤離該處，惟為湮滅其犯罪事跡並避免損失，遂以拆除該鐵皮屋為由，透過不知情之友人 吳連成 委請不知情之建築包工 蔡振祥 ，再由被告甲○○於94年3月25日上午帶領不知情之蔡振祥及工人 黃正雄 、 邱文宏 前往該鐵皮屋，並在場監督蔡振祥等人進行拆除作業，旋於同日13時許，為法務部調查局臺南縣調查站人員在該鐵皮屋實施逕行搜索而查獲，並扣得如附表一、二所示之物，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品甲基安非他命罪嫌等語。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯上開製造第二級毒品甲基安非他命罪嫌，係以：被告甲○○、共犯 張智勇 、共犯洪文義之供述；證人 吳啟明 、蔡振祥之證述；如附表一、二所示之扣押物及法務部調查局鑑驗通知書等件，為其論罪依據。
三、證據能力方面：被告及辯護人爭執證人即共犯洪文義、張智勇、黃荻洪於偵查中未經具結之陳述，及洪文義、張智勇於調查局之陳述，均不具證據能力，茲判斷如下：
㈠證人洪文義、張智勇、黃荻洪於偵查中未經具結之陳述部分：
⒈證人洪文義於偵查中所為之陳述，均經命具結在卷（見94年
度偵字第1551號卷，下稱1551號卷，第50頁、第171頁），並無未經具結而為陳述之情事，是被告及辯護人爭執共犯洪文義於偵查中未經具結之陳述之證據能力，尚有誤會。
⒉按「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」刑事訴訟法第158條之3明文規定。
證人張智勇於96年4月11日、96年4月19日、94年7月15日；證人黃荻洪於94年3月25日、94年3月26日、94年5月18日於偵查中所為之陳述，係屬審判外之陳述，而渠2人或因具共犯身分而拒絕具結作證，或檢察官未令渠等依法具結，依諸前揭規定，渠2人上開陳述自不得作為證據。
㈡證人洪文義、張智勇於調查局之陳述部分：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
⒉證人洪文義於94年3月25日於調查局時陳稱：甲○○知道有
在「大東海練歌場」後方鐵皮屋製造安非他命等語，然於原審則證稱：伊以前講的話伊忘了等語。證人張智勇於94年3月25日於調查局陳述：製造安非他命的同夥尚有綽號「 豆伯 」之甲○○， 伊曾 與甲○○一起搬運製造安非他命的塑膠桶等語，而於原審則陳稱：伊不認識甲○○，直至拆鐵皮屋時才看過甲○○等語。渠2人前後所述，確有不符之情。惟本院審酌證人洪文義、張智勇於94年3月25日為調查局人員緝獲時，因渠等具製造第二級毒品甲基安非他命之共犯罪嫌，事涉重典，依諸常理，渠2人之心情至同日稍候接受詢問時，應尚未臻穩定，壓力亦甚鉅大，故斯時所為之陳述，是否確係事實而無其他隱情，已難全然無疑。參以渠2人於法院審理時，既已距案發時期有相當之時間，則斯時渠等之心理應較為篤定，且更可依憑自由意志而為陳述；又本件除證人洪文義、張智勇前揭所述，並無其他積極證據足證較具憑信性，甚且張智勇於同1次所為之供述，亦有不符（詳後述）等節，是實難認洪文義、張智勇於調查局之陳述，較諸其2人嗣於原審審判時所為之證述，有較可信之特別情況。從而，揆諸前揭規定，自應認證人洪文義、張智勇於調查局之陳述，不具證據能力。
㈢另本件檢察官、辯護人及被告分別於本院準備程序時，就原
審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第50至52頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及辯護人對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院76年度臺上字第4986號判例意旨可資參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年度臺上字第128號判例意旨亦已明揭其旨。
五、訊據被告甲○○固坦承有代張智勇抄寫車牌之行為，惟堅決否有何共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊只是過去「大東海練歌場」後方拆鐵皮屋而已，並不知道裡面有在製造安非他命，而伊雖曾幫張智勇抄車牌，但伊不知道張智勇抄車牌的用意何在，伊曾問過張智勇，但張智勇並沒有告訴伊原因等語。經查：
㈠公訴意旨雖主張被告有受顏文安等人之僱用，負責搬運製作
第二級毒品甲基安非他命之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之犯行，惟據證人洪文義於屏東地院94年度重訴字第8號案件中陳稱：伊在94年2、3月間曾至鐵皮屋搬運東西，載過4次，一次是載運塑膠桶，另一次是載運紅色氫氣桶，都是跟黃荻洪一起搬運，第4次是黃荻洪找我去拆裝潢時，因為攪拌桶擋住工作場所，有人提議說把它搬到2樓等語（見屏東地院94年度重訴字第8號影卷㈠，下稱8號影卷㈠，第95至100頁）。證人張智勇於前開案件中陳稱：我是幫忙搬東西，這些器材都是我搬的，還有洪文義，黃荻洪也搬了一些，我跟洪文義一起搬了2、3次，跟黃荻洪也搬了2、3次，是綽號「 文哥 」的叫我去搬的等語（見8號影卷㈠第58至62頁、第136至142頁）。證人黃荻洪於前開案件中亦陳述：第1次是張智勇叫我去的，我們2人及洪文義一起到「94年3月中旬，我與張智勇一起去搬冰箱，將舊的2、3臺冰箱從1樓搬到2樓。大東海練歌場」搬冰箱、不鏽鋼鍋、塑膠桶，從1樓搬到2樓等語（見8號影卷㈠第31至35頁、第115至120頁）。勾核渠等所言，均未述及被告有參與搬運製造甲基安非他命原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之行為，是被告是否確有參與公訴意旨所稱之上揭犯罪行為，尚非無疑。至證人洪文義於94年3月25日調查局筆錄中，固曾言及：查獲當時，現場約有7、8人，但是除了我和黃荻洪、張智勇及甲○○知道係在從事安非他命製造外，其他人並不知道等語（見1551號卷第11頁），然其此部分之陳述，既無證據能力，有如前述，本不得執之而為認定被告犯罪之依憑。況且，觀諸洪文義是日之陳述，就有關被告部分，除言及被告當天自始都在外面幫忙拆除鐵架外，亦未論及被告曾有何幫忙搬運製毒原料或機具之行為，是自亦無從僅據證人洪文義此部分所陳，即為被告有參與搬運製造甲基安非他命原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之犯行。
㈡證人張智勇於94年3月25日調查局筆錄中，固陳稱：伊曾與
綽號「豆伯」之被告共同將放置在「大東海練歌場」1樓之製造安非他命機具搬上2樓等語（見1551號卷第14至15頁），惟其此部分之陳述，並無證據能力，前亦述及，自不得執之而為認定被告犯罪之依據。更何況，證人張智勇此次供述，就其究與曾被告搬運機具幾次，本係陳稱3次（見1551號卷第14頁反面），然嗣又陳稱係2次，先後所述，明顯有異，是自亦不得據其此部分有瑕疵之供述，而為被告不利之認定。
㈢至被告確有於94年3月24日與張智勇共同至「大東海練歌場
」鐵皮屋途中，抄寫他車車牌之行為，固經被告自承在卷，並經證人即調查局人員子吳啟明於前開屏東地院94年度重訴字第8號案件結證在卷（見8號影卷㈡第21頁），然抄寫車牌之原因多端，被告明知張智勇等人製造毒品，為幫助渠等免遭查緝，而抄寫可疑車輛之車牌，固非無可能，然被告因搭乘張智勇所駕駛之車輛，單純應張智勇之託代為抄寫，亦非無可能，自不得僅據被告有抄寫車輛車牌乙節，即遽為被告必有參與製造毒品之推論。
㈣再被告於94年3月25日確有與蔡振祥、黃正雄、邱文宏等人
前往拆除「大東海練歌場」後方鐵皮屋之情，固經證人蔡振祥、黃正雄、邱文宏等人結證在卷（依序見原審卷第174頁、第172頁、173頁），然是日被告並未曾進入該鐵皮屋，亦經證人蔡振祥、邱文宏於原審證 陳甚明 （見原審卷第174頁、172頁），是僅據被告與蔡振祥等人共同在外部拆除鐵皮屋之行為，即推論其必有參與製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，實屬遽然。
㈤綜上，被告固有於94年3月24日與張智勇共同至「大東海練
歌場」鐵皮屋途中，抄寫他車車牌；並於94年3月25日與蔡振祥等人共同拆除該鐵皮屋之行為，然依檢察官所舉證據，既尚不足以認定被告確有明知顏文安等人有製造第二級毒品甲基安非他命之行為，而仍受渠等僱用，並負責搬運製作甲基安非他命之原料、塑膠桶、馬達及冰箱等機具之行為，則堪認檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上述共同製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第30
1條第1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國97年11月5日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國97年11月5日
書記官賴梅琴附表一（此部分檢驗結果均見法務部調查局94年4月28日調科壹
字第09462101180號檢驗通知書，附於調查卷第10頁）┌──┬──────┬──┬─────────────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註（檢驗結果）│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│1│甲基安非他命│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分淨重740公克、│││││空包裝重10克、純度百分之86.85│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│2│甲基安非他命│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分淨重740公克、│││││空包裝重10克、純度百分之86.69│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│3│甲基安非他命│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分淨重800公克、│││││空包裝重10克、純度百分之85.06│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│4│甲基安非他命│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分淨重9,900公克│││││、空包裝重600克、純度百分之73.56│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│5│甲基安非他命│1包│含第二級毒品甲基安非他命成分淨重13,400公克│││││、空包裝重600克、純度百分之34.60│├──┼──────┼──┼─────────────────────┤│6│液態甲基安非│15桶│含第二級毒品甲基安非他命成分合計淨重│││他命││288,000公克、空包裝重12,000克、純度如法務│││││部調查局94年4月28日調科壹字第00000000000│││││號鑑驗通知書所載│└──┴──────┴──┴─────────────────────┘附表二（此部分檢驗結果均見法務部調查局94年9月27日調科壹
字第09462103640號檢驗通知書，附於8號影卷㈠第179頁）┌──┬────────┬──┬────────────────────┐││││││編號│物品名稱│數量│備註（檢驗結果）││││││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│1│玻璃燒瓶│2個│（圖卅七、卅八）均檢出有甲基安非他命殘留│││││成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│2│磁漏斗│1個│（圖卅六）檢出有甲基安非他命殘留成分│││（瓷濾漏斗）│││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│3│磁漏斗│1個│（圖卅六）│││（瓷濾漏斗）│││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│4│氫氣瓶│4個││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│5│瓦斯筒│6桶││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│6│瓦斯爐具│1台││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│7│快速爐│4台││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│8│鋼鍋│6個│（圖卅一）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│9│塑膠平盤│27個│（圖卅一）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│10│塑膠桶│5桶│（圖五十一）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│11│攪拌棒│3支│（圖四十二）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│12│溫度計│2支│（圖四十四）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│13│壓力錶│11個││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│14│護目鏡│1個││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│15│試紙│1盒││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│16│過濾杓子│2支│（圖四十三）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│17│濾紙│5盒││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│18│磅秤│2台││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│19│量杯│4個│（圖四十五）│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│20│塑膠抽水管│1支│（圖三）│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│21│活性碳│5包││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│22│醋酸│11罐││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│23│高級精鹽│1包││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│24│氫氧化納│2包││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│25│硫酸鋇│1罐││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│26│硫酸鋇(空瓶)│2罐││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│27│鈀金│1袋││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│28│鈀金(空瓶)│5瓶││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│29│晾曬紙│5張│（圖四十九）│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│30│桿麵棍│3支│（圖五十二）均檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│31│氯假麻黃素│1桶│（圖十一，編號36-1）淨重35,000公克，空包│││││裝重5,000公克│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│32│氯假麻黃素│3包│（圖十，編號36-2）淨重14,955公克，空包裝│││││重45公克│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│33│鹽酸│2瓶││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│34│氫化反應震盪器│1台│（圖十三）檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│35│氫化反應器│2台│（圖十五）││││├────────────────────┤││││（圖十六）檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│36│氫化反應器底座│1台│（圖十八）│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│37│氫化反應器底座│1台│（圖十九）檢出有甲基安非他命殘留成分││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│38│脫水機│1台│（圖卅九）檢出有甲基安非他命殘留成分│├──┼────────┼──┼────────────────────┤│39│冰櫃│4台││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│40│真空幫浦│7台││├──┼────────┼──┼────────────────────┤│41│除濕機│2台││└──┴────────┴──┴────────────────────┘