裁判字號：臺灣臺南地方法院110年訴字第1011號刑事判決
裁判日期：民國111年01月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決110年度訴字第1011號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告顏振淮選任辯護人岳世晟律師(法扶律師)茆臺雲律師
周聖錡 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8263號），本院判決如下：
主文顏振淮販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定後參年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞動服務及應接受法治教育課程貳場次，並向國庫支付新臺幣拾萬元。
扣案iPhone手機壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）及溶液拾參瓶，均沒收之；未扣案犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、顏振淮明知LSD（Lysergicaciddiethylamide）麥角二乙胺（下稱LSD）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法均不得持有、販賣，欲將其主觀上認為是將LSD與水混合之「透明溶液」，轉賣他人圖利，而基於販賣第二級毒品LSD之犯意，於民國110年3日27日下午1時32分許，使用其所有之iPhone手機（搭配門號0000000000號SIM卡1張）登入「telegram」通訊軟體，以「南台」為暱稱，並主動傳送「妳有缺票嗎？我這裡多拿蠻多的」等訊息，經警執行毒品溯源發現，即喬裝為網友於同日下午2時5分許，以暱稱「JO」傳送「怎麼算」之訊息，顏振淮隨即回傳「100ug1200」之價格訊息，表明欲以新臺幣（下同）1,200元價格出售約100ug（百萬分之一微克）之意，雙方嗣於110年3月31日下午1時至2時許商定以「黑貓宅急便」及匯款之方式交易，顏振淮即於同日將毒品寄出，喬裝買家之警員則於110年4月1日以轉帳之方式將1,200元匯入顏振淮所有之元大銀行00000000000000號帳戶，並收受顏振淮所寄出之LSD毒品溶液。嗣經警持本院之搜索票至顏振淮住居處搜索，並在其住居處扣得LSD高濃度溶液1瓶、LSD溶液12瓶、工業用分裝針筒1支、大麻1包（含袋重0.17公克）、大麻研磨器1個、Iphone手機1支（IMEI：000000000000000，含門號0000000000號SIM卡1張）、電子磅秤1個、攪拌棒1個、工業用分裝針筒5支（施用及持有毒品部分另案偵辦），嗣經檢驗結果發現其販售予員警之溶液內無LSD成分而未遂。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）：本案下列所引之供述證據，檢察官、被告顏振淮及其辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，均已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，於本院準備程序及本案言詞辯論程序就相關事證之證據能力，均同意作為本案證據，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，並經本院於審理期日依法踐行調查證據程序，該等供述證據自得為本案之證據使用；其餘引用之書證等非供述證據，亦與本案犯罪待證事實具有證據關聯性，無證據證明有何違法取證之情事，且經本院提示調查，亦得為本案之證據使用，合先敘明。
貳、實體部分（本院認定犯罪事實所憑之證據及理由）：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱；復有桃園市政府警察局楊梅分局楊梅派出所偵查報告-被告（暱稱「南台」）與警員（暱稱「JO」）以telegram通訊軟體於110年3月27日下午1時32分至110年
3月31日下午5時46分之對話紀錄警方000000000000帳號匯款之交易紀錄（見警卷頁1至17警卷頁2至5及8、警卷頁9）、本院南院刑搜字第006607號搜索票、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷頁45、47至51）、本院南院刑搜字第006608號搜索票、桃園市政府警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷頁55、57至61）、搜索過程及扣押物品照片（見警卷頁73至79）、被告所有之元大銀行金華分行00000000000000號帳戶存摺及於110年4月1日之交易明細頁（見警卷頁81、89）、楊梅分局110年7月12日職務報告（見偵卷頁43）、桃園市政府警察局楊梅分局扣押物品清單（見偵卷頁51）、臺北榮民總醫院110年4月7日北榮毒鑑字第C0000000、C0000000號毒品成分鑑定書、110年7月15日北榮鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵卷頁47、49）、110年5月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（見警卷頁91、93、偵卷頁101）在卷足稽，堪信被告自白與事實相符，可採信為真。
二、法律之適用㈠按刑法第26條規定，行為不能發生犯罪之結果，又無危險者
，不罰。故不能未遂，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然須並無侵害法益之危險，始足當之。而有無侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂（最高法院101年度台上字第1570號判決參照）。又按刑法所謂「不能犯」，係指已著手於犯罪之實行，而本質上不能達到既遂或不可能發生犯罪之結果，且無危險者而言。亦即行為人雖著手於實行構成要件之行為，但因事實上或法律上之原因，使得決意之實現與行為人原先之認識不相一致，根本不能實現客觀不法構成要件，而無結果實現之可能性，不能發生法益侵害或未有受侵害之危險，所成立之未遂類型。94年2月2日修正公布，自95年7月1日施行前之刑法第26條原規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑。」其後段經修正為「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」修正前後之刑法，關於不能犯之定義相同，惟其處罰與否，修正前刑法賦予不能未遂之法律效果為「減輕或免除其刑」，而修正後刑法則明定「不罰」，改採客觀說理論，將不能未遂犯除罪化。此觀立法理由謂「參諸不能犯之前提，係以法益未受侵害或未有受侵害之危險，如仍對於不能發生法益侵害或危險之行為課處刑罰，無異對於行為人表露其主觀心態對法律敵對性之制裁，在現代刑法思潮下，似欠合理性。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及未遂犯之整體理論，宜改採客觀未遂論，亦即行為如不能發生犯罪之結果，又無危險者，不構成刑事犯罪」即明。惟基於刑法處罰未遂犯所衍生之邏輯推理結果，未遂行為之所以被認為侵犯法律之意義薄弱，並非因其客觀上絕對不可能發生犯罪結果，而是一般社會大眾主觀上對其行為之危險認知（發生結果可能性之認知），並避免客觀說在實踐上不當過度擴張不能未遂之不罰範圍，應認唯有行為人出於「重大無知」，將本質上不可能達到既遂之行為誤以為可能導致既遂，並進而實行客觀上完全欠缺危險性的行為，始能受不能未遂之評價而邀刑罰之寬容。換言之，除實行行為客觀上因完全欠缺足以動搖一般社會大眾之主觀安全感，而毫無危險性外，行為人必須誤認自然之因果法則，非僅單純錯認事實或僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害等情狀，而係出於「重大無知」，誤認其可能既遂，始有成立不能未遂之可言。否則，仍與障礙未遂同應受刑罰制裁，並使基於與法敵對意思而著手實行犯罪，足以動搖法信賴，造成破壞法秩序之行為，得收一般預防之規範效果，以求兼顧。（最高法院98年度台上字第5197號、97台上字第2824號判決意旨參照）㈡易言之，在現行法將不能未遂之法律效果改採不罰說之後，
刑法第26條所稱「不能發生犯罪之結果」與「無危險」等2要件自不應認屬「同義複詞」，因如從事後客觀之角度觀察，所有未遂行為事實上均屬客觀上尚未產生危險之行為，真正構成不罰之理由，不在於行為客觀上無危險，而是該行為只有在行為人的認知中會導致法益侵害，在一般社會大眾的認知中卻不可能導致結果，故應將「無危險」此一要件解釋為主觀上之無危險，亦即行為人出於重大無知為此行為，始符合不能未遂之要件。㈢經查:
本案被告交付予喬裝買家警員之「透明溶液」1瓶（驗餘淨重499.0762公克），被告於偵查時供稱：「是在網路上購買的，有查過LSD是二級毒品，會買的人大概都知道LSD是什麼，我以前就知道LSD是什麼東西」等語（見偵卷第20頁）。
參以該「透明溶液」係經臺北榮民總醫院以精密之「氣相層析質譜法」及「液相層析質譜儀法」檢驗結果，方確認無LSD之毒品反應，實則檢驗結果係驗出該溶液含有1-環丙酰基麥角二乙胺反應，為LSD之類似物，且依被告於警詢及偵查中所述，本案LSD溶液是伊購買毒郵票後，再將毒郵票放入水中，使LSD溶入到礦泉水裡，一般LSD的施用方法是將一張紙貼在舌頭上等語（見警卷第30頁及偵卷第21、81頁），亦核與一般LSD之外觀與施用方法相似，從而，被告主觀上仍係認該溶液含有第二級毒品LSD而予賣出，並欲從中牟利，雖客觀上該溶液內無LSD成分，致實際上不能發生販賣第二級毒品LSD之犯罪結果，然此係因偶發因素，致未竟其功，並非無侵害法益之危險，在被告主觀認知上，既因不知此情而尚有販賣毒品LSD之犯意，揆諸前開見解，該主觀上之販賣毒品認知即有法敵對之意思，而足以產生一般社會大眾主觀安全感之動搖，顯非「重大無知」之情形甚明，應不符合「無危險」之要件。綜上，被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪，事證明確，犯行堪予認定。
三、刑之加減㈠未遂減輕：
被告已著手販賣第二級毒品之犯行，僅因該溶液未檢出含有第二級毒品LSD之成分，而屬一般障礙未遂，已如前述，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。
㈡.自白減輕：按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。（最高法院103年度台上字第2771號刑事判決意旨可資參照）。查被告於偵查及本院審理時，對於其持有扣案之「透明溶液」，欲轉賣他人圖利，且登入telegram通訊軟體，以「南台」為暱稱，主動傳送「妳有缺票嗎？我這裡多拿蠻多的」等訊息，並回以警員喬裝之暱稱「JO」網友價格訊息之事實均坦承不諱；僅是對於其著手販賣第二級毒品之犯行，究為一般障礙未遂或不能未遂有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，核其陳述及已承認之全部或主要客觀犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，依上開見解，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告販賣第二級毒品未遂部分遞減輕其刑。
㈢刑法第59條規定之適用：
按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想，最高法院102年度台上字第3046號判決意旨可資參照。經查：被告就本件販賣第二級毒品未遂犯行，因販賣對象僅1人，販賣毒品價金僅1,200元，被告犯罪情節尚非重大，非如販毒集團所為之嚴重，本院就其客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認其在客觀上顯非不可憫恕，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就本件所犯之罪，酌量再減輕其刑。
四、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，欲販賣第二級毒品LSD毒品予他人，可能肇生他人毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，幸經警即時查獲被告且該溶液內無LSD成分未繼續肇生其他危害，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪動機、目的、手段，及被告於本院審理時自稱高職畢業，目前從事車床工作，未婚，無子女，核其智識程度、經濟及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。末查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠因一時失慮，致罹刑章，犯後坦承犯行，本院認其經此教訓後，應知警惕無再犯之虞，認上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑5年；又為使其記取教訓，併依刑法第74條第2項第4款、第5款及第8款規定，應於本判決確定之日起3年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞動服務及應接受法治教育課程2場次，並向國庫支付10萬元，以勵自新。
且依刑法第93條第1項第2款規定，於緩刑期間付保護管束，俾能予以適當督促，以期符合本件緩刑目的。又依刑法75條之1第1項第4款規定，被告受緩刑之宣告，而違反本件依刑法第74條第2項各款所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得予撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收㈠按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，
不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案iPhone手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及溶液13瓶，為被告所有供本件販賣第二級毒品未遂所用之物，業據其自陳在卷（見院卷第108頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。
㈡被告販賣第二級毒品未遂犯行之所得1,200元，雖未扣案，
然依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定仍應宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢另扣案大麻1包，業因毒品鑑驗耗損，因已用罄不存在，此
有臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵卷第101頁），自無庸再宣告沒收銷燬。至其餘扣案物，經核並無證據證明與被告本案販賣毒品未遂犯行具有關連性，爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容、蔡旻諺提起公訴，檢察官林容萱到庭執行職務。
中華民國111年1月20日
刑事第四庭審判長法官陳本良
法官王鍾湄
法官張菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佳玲中華民國111年1月20日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。