裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院100年金上訴字第8號刑事判決
裁判日期：民國101年01月10日
裁判案由：違反銀行法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度金上訴字第8號上訴人即被告 黃宇功 選任辯護人 沈志祥 律師上訴人即被告 陳敏雄 指定辯護人 何俊墩 律師上列上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第678號中華民國100年8月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第21978、22771、22772、34107號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於黃宇功法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪及所定執行刑，及陳敏雄部分均撤銷。
黃宇功、陳敏雄共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，黃宇功處有期徒刑叁年貳月，陳敏雄處有期徒刑貳年，扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、黃宇功（原名： 黃宇光 ，別名： 黃廷英 ）原從事建築業，於94年間，出資成立址設臺中市○區○○○路1段12號19樓之
1 鴻宇 產業開發有限公司（下稱鴻宇公司，94年5月23日設立登記，輾轉更名為鴻宇公司，登記負責人為其堂弟 黃三能 ，另經原審諭知無罪確定），並擔任董事長，為實際經營者，並為法人之行為負責人，其於96年間計畫投資土地開發，在澎湖興建渡假村，為在短期內順利籌措資金，乃以將來獲利依40%、30%、30%之比例分派，邀集原從事保險業務員之 簡光亮 擔任總經理（亦為法人之行為負責人）、原經營鐵工廠之陳敏雄擔任員工福利委員會會長，3人均明知鴻宇公司並非依中華民國法律申請特許設立並登記之銀行業，除法律另有規定外，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資款項之名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於違反銀行法之單一犯意聯絡，自96年8月間起，由黃宇功策劃以投資「土地開發、興建澎湖渡假村、推廣種植白楊樹」等名義對外吸收資金，並在網路上架設「澎湖渡假村網站」，及以其所有如附表一所示公司申請登記、合約書、用品清單、轉投資、業務推廣獎金、白楊樹簡介、休閒渡假村等資料取信如附表二所示被害人，指示陳敏雄負責推廣白楊樹業務、簡光亮負責向不特定之社會大眾解說投資紅利分派辦法，均以此模式籌措資金，由陳敏雄、簡光亮陸續以公司名義，出面對被害人提示「澎湖地區土地謄本」資料、帶被害人至南投縣○○鎮○○路○○○巷○○○號及鄰近地區參觀白楊樹種植情形，巧言「臺中縣、彰化縣政府及中國大陸地區均要購買大量的白楊樹，獲利可期，如購買每單位30萬元（原每單位33萬元），每月可領取固定紅利1萬元（原1萬2,000元），6個月期滿後，本金皆可領回，尚未期滿前，可隨時解約取回資金」、「另如介紹他人投資1至5個單位，每單位可獲得5,000元業務推廣獎金，介紹投資6至15個單位，每單位可獲得7,000元業務推廣獎金，介紹投資16個單位以上，每單位可獲得8,000元業務推廣獎金」等語，以此換算紅利年息報酬為40%（計算式：1/30×12＝40%）之顯不相當利息，誘使如附表二所示被害人於96年9月至12月間，陸續簽立「購地短期融通借貸合約書」及依指示匯款至鴻宇公司向第一商業銀行申辦「戶名：第一商業銀行受託信託財產專戶-鴻宇產業、帳號：000-00-000000」及「戶名：鴻宇產業開發有限公司、帳號：000-00-000000」等2帳戶，同時由簡光亮代表公司開立面額相當於各被害人投資金額之公司本票，以取信各被害人，而每位被害人每投資一個單位30萬元，鴻宇公司則支付2,000元予簡光亮作報酬。鴻宇公司收取如附表二所示資金後，分別用於投資 陳連同 之基金、上開白楊樹種植業務之經費，欲藉此籌集更多資金，並支付前述與各被害人約定之紅利，嗣因鴻宇公司於97年3月間以受美國次貸風暴影響、轉投資之款項未能匯回等理由停止支付紅利，被害人 陳極澤 及 吳翹玠 認遭詐騙，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，由內政部警政署刑事警察局於98年7月30日上午9時35分許，持檢察官核發之拘票及臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票，前往黃宇功當時位在臺中市○○街○○○號11樓之1住處搜索查獲，並扣得如附表一所示之物。
二、案經陳極澤及吳翹玠訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、管轄權部分：按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項定有明文。而所謂犯罪地，參照刑法第4條之規定，解釋上自應包括行為地與結果地兩者而言，最高法院72年台上字第5894號判例意旨參照。查本件如附表二編號1至6所示被害人陳極澤、吳翹玠、 陳瑞河 、 廖美珍 、 胡克漢 、 朱乃華 均住高雄地區，在高雄地區簽立「購地短期融通借貸合約書」，並經同案被告簡光亮、被告陳敏雄前來說明鴻宇公司投資狀況，業據各該被害人供 陳一致 （見警卷一第56、74、79、80、93頁，詳如後述），是高雄市區為被告等人對外吸收資金之犯罪結果地，為本院管轄範圍內，自有管轄權，被告黃宇功以鴻宇公司及被告等人地址均在臺中地區，認本院無管轄權云云（見原審訴卷二第57頁），容有誤會，先予說明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之
5定有明文。查本件如後所引審判外之陳述，檢察官、被告黃宇功、陳敏雄及其等辯護人均已知悉該等陳述屬審判外陳述，被告2人及其辯護人均同意作為證據（本院卷第76頁），本院審酌如後所引上開被告及其等辯護人所不爭執證據能力者，於作成時亦無任何不適當之情況，認以之作為本件之證據，應屬適當，故均有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告黃宇功對上揭違反銀行法之犯罪事實均坦承不諱；被告陳敏雄固坦承分別在鴻宇公司擔任員工福利委員會會長，及該公司有以「土地開發、興建澎湖渡假村、推廣種植白楊樹」等名義向如附表二所示被害人籌措資金，惟均矢口否認有何犯行，被告陳敏雄辯稱：伊依黃宇功指示負責推廣種植白楊樹、運用資金，係基於做慈善事業之目的，實際上不清楚鴻宇公司營運內容及資金來源云云。被告陳敏雄之辯護人以：陳敏雄沒有出資，也沒有從事向被害人講解投資、籌措資金之行為，犯罪情節較輕，請從輕量刑等語，為其辯護。
二、經查：㈠被告黃宇功上開違反銀行法之犯罪事實，業經其坦承不諱，
核與證人即被害人陳極澤、吳翹玠、陳瑞河、胡克漢、朱乃華、 張森彥 、 潘富美 、 黃心愉 、 楊賓榮 、 楊力甄 、 林秀蓮 、 林佳瑩 、 黃正德 、 郭黃阿愛 、 沈春嬌 、 李阿桃 、 黃惠裕 、 徐千惠 、 陳肇森 、 葉敏 證述情節相符，並有如附表二所示各被害人之購地短期融通借貸合約書影本等在卷，以及扣案如附表一所示之證據可資佐證，足認被告黃宇功之自白與事實相符，堪以認定。
㈡被告陳敏雄固以前揭情詞置辯，惟上揭事實業據證人即如附
表二編號1之被害人陳極澤於偵、審中結證：伊透過同事林依賢介紹，到位在臺中地區之鴻宇公司，認識「黃董」黃宇功、「 簡總 」簡光亮及陳敏雄，簡光亮說鴻宇公司有澎湖房地開發案需要借短期資金，並拿土地權狀給伊看，陳敏雄、簡光亮於96年9月間，南下前來高雄市科工館附近與伊簽立短期融通借貸合約書，由簡光亮代表鴻宇公司拿契約書給伊簽，伊投資項目係澎湖渡假村，原先一個單位33萬元，伊投資154萬元，算4點多個單位，後來一個單位變成30萬元，簡光亮答應每月給伊紅利12,000元，所以鴻宇公司每月要給伊5萬多元，陳敏雄、簡光亮對紅利之內容都清楚，簡光亮並以公司名義開立本票予伊，伊陸續介紹吳翹玠、陳瑞河、胡克漢等人與鴻宇公司簽立上開契約，但伊沒有因此從中獲得利益，後來鴻宇公司只給了4期紅利就沒繼續支付，本金也未歸還，之後簡光亮說鴻宇公司另有將閒置資金投資 白揚樹 ，帶伊到南投去看白楊樹種植情況，又說白楊樹成長速度很快，可淨化土質，葉子可作動物飼料，樹幹生長三年可作紙漿，利潤頗高，並表示將來白楊樹賣掉後便有錢繼續支付紅利，結果後來鴻宇公司還是沒有將錢還給伊， 伊才 會提出告訴等語明確（見他卷一第19頁、偵卷一第30頁、原審訴卷二第77至86頁）。核與證人即如附表二編號2之被害人吳翹玠迭於偵、審中結證：伊在台灣開礦公司認識陳極澤，陳極澤說有個很好的投資管道，伊乃於96年11月底，跟陳極澤到南投草屯鎮觀看白楊樹，由自稱「黃廷英」之黃宇功、陳敏雄及一位自稱「楊博士」之人在場介紹說白楊樹樹苗生長快速、可作山坡地保育、動物飼料，臺中縣市政府也有訂購，至於簡光亮有無在場一事，因時間久遠，伊已無印象，但伊於案發後有將簡光亮給伊印有鴻宇公司總經理職稱之名片提供給警察，伊當時聽完後，覺得白楊樹很有前途、又有高額紅利，便於96年12月間在高雄楠梓住處簽立「購地短期融通借貸合約書」，託陳極澤交給鴻宇公司，伊投資2個單位共60萬元，將款項匯入鴻宇公司指定帳號，按照契約，鴻宇公司每月要給伊2單位之紅利共2萬元，結果連一期紅利都沒拿到，鴻宇公司就寄通知書說錢周轉不過來，無法支付紅利，事後黃宇功有到高雄與伊等投資人協商等語明確（見他卷一第18至20頁、原審訴卷二第86至91頁）。證人即如附表二編號3之被害人陳瑞河於原審審理中結證：伊經友人陳極澤介紹有土地開發投資管道，而在高雄市鴻宇公司分處認識陳敏雄、簡光亮，陳敏雄自稱某會會長，簡光亮自稱鴻宇公司總經理，由簡光亮當面向伊解說公司借貸條件係按購地短期融通借貸合約書，每單位33萬元，又依福利金對照發放表，介紹投資可獲得業務獎金等詳細具體內容，伊當天聽完講解後，認為紅利頗高，便與代表鴻宇公司之簡光亮簽立購地短期融通借貸合約書，之後匯款到鴻宇公司指定帳戶，伊個人借給鴻宇公司99萬元，配偶即附表二編號4之被害人廖美珍則借出33萬元，結果後來只領到2、3期紅利，鴻宇公司沒有繼續依約付紅利，伊與陳極澤、吳翹玠等被害人便到臺中鴻宇公司找簡光亮，發現公司招牌還在，但已經關門，伊等趕緊跟簡光亮聯繫，簡光亮說他們在南投，伊與陳極澤及吳翹玠前往南投找簡光亮，簡光亮在現場跟伊等人說鴻宇公司另有投資白楊樹等語明確（見原審訴卷二第92至101頁如附表二編號1）。證人即如附表二編號5之被害人胡克漢亦迭於警、偵中指稱：伊透過友人陳極澤介紹得知可投資鴻宇公司澎湖渡假村獲取紅利，由陳極澤代拿購地短期融通借貸合約書給伊簽，伊前後共投資186,000元，請陳極澤代為匯入鴻宇公司指定帳戶等語（見警卷一第92至94頁、偵卷一第18
6至187頁）。證人即如附表二編號6之被害人朱乃華於警詢時指稱：伊透過友人 王琳嫚 介紹，於96年11月間到南投參觀白揚樹，陳敏雄、簡光亮在場介紹說中國大陸要大量採購白楊樹以遏止沙漠繼續擴大，也說臺中縣、彰化縣政府都要購買大量白楊樹，之後伊跟他們到鴻宇公司，董事長黃宇功也持相同說法，並給伊看投影片，內容是中國大陸地區沙漠景象，黃宇功說只要出錢投資白楊樹，利潤相當可觀，每投資一個單位30萬元，可按月獲得紅利1萬元，6個月期滿後，本金會全數退還，由陳敏雄告知伊公司匯款帳號，伊因此相信而投資2個單位共60萬元，鴻宇公司有開立本票給伊作擔保，後來伊只領過1個月2萬元紅利，鴻宇公司就無法支付，黃宇功、簡光亮等人於97年5、6月及8、9月間2次南下高雄， 約伊 、陳極澤、王琳嫚、吳翹玠等人見面協調，黃宇功說公司資金投資陳連同還無法匯回，要等陳連同回臺灣等語明確（見警卷一第104至108頁）。證人即如附表二編號7、8之被害人張森彥、潘富美於警詢時指稱：伊等透過友人王琳嫚介紹投資鴻宇公司白楊樹，張森彥投資7個單位共210萬元，原預期每月可得紅利52,500元，6個月期滿後領回全數本金，才出錢投資，結果後來只有領到192,500元，潘富美投資4個單位共120萬元，原預期每月可得紅利
3萬元，6個月期滿後領回全數本金，才出錢投資，結果後來只有領到2期紅利共6萬元，鴻宇公司於97年3月5日有寄紅利延誤通知書給伊等，說資金受到凍結等語（見警卷一第118至120、129至131頁）。證人王琳嫚亦於警詢時證稱：伊因在台灣開礦公司之同事陳極澤介紹，到高雄市科工館附近聽鴻宇公司人員陳敏雄、簡光亮介紹投資興建澎湖渡假村，之後陳極澤說鴻宇公司有要籌措資金投資白楊樹，可以藉此領到業績獎金，伊遂與另一名同事朱乃華到臺中鴻宇公司參觀，黃宇功、陳敏雄介紹說中國大陸有沙塵暴，需要大量白楊樹，投資種植白楊樹可以獲利，還與簡光亮帶伊等去南投縣草屯鎮參觀鴻宇公司白楊樹種植場地，伊認為只要投資6個月，本金可全部領回，還可領到紅利，介紹客戶也有業績獎金可領，才介紹朱乃華、張森彥、潘富美等人分別投資60萬元、210萬、120萬元，鴻宇公司有提供伊業績獎金，由陳極澤轉交予伊，伊共領到約92,000元之業績獎金等語（見警卷一第233至236頁）。證人即如附表二編號9至12之被害人黃心愉、 陳素英 、 黃詠翰 、 黃麗玉 於警詢時均指稱：黃心愉因其以前同事簡光亮打電話來說鴻宇公司投資澎湖渡假村需要資金，每個月會發放紅利，投資1個單位33萬元，每月紅利12,000元，投資1個單位30萬元，每月紅利1萬元，6個月期滿後，本金會全數退還，黃心愉個人因此投資1個單位33萬元，另以其母親即如附表二編號10所示被害人陳素英名義投資6個單位198萬元，以其子即如附表二編號11所示被害人黃詠翰名義投資l個單位30萬元，以其妹即如附表二編號12所示被害人黃麗玉名義投資1個單位33萬元，又因鴻宇公司有提供業績福利獎金，伊才介紹友人如附表二編號13至23所示被害人一起參與投資等語明確（見警卷一第135至137頁）。證人即如附表二編號13至23之被害人楊賓榮、楊力甄、林秀蓮、林佳瑩、黃正德、郭黃阿愛、沈春嬌、李阿桃、黃惠裕、徐千惠、陳肇森於警詢時均指稱：伊等因友人黃心愉介紹投資鴻宇公司澎湖渡假村，紅利方式與黃心愉所述相同，由黃心愉代鴻宇公司持「購地短期融通借貸合約書」交予伊等簽立，投資總金額詳如附表二各該編號所示，嗣因鴻宇公司無法繼續支付紅利，黃宇功、陳敏雄、簡光亮有到宜蘭地區安撫楊賓榮、楊力甄、林佳瑩、陳肇森等語明確（見警卷一第155至157、162至164、169至17
1、175至177、181至183、185至187、192至194、
198至200、250至207、212至214、220至222頁）。及證人即如附表二編號24之被害人葉敏於警詢時指稱：伊因友人 李紫諭 介紹投資鴻宇公司，投資1個單位30萬元，每月可領紅利1萬元，伊才投資30萬元，結果只領到2期共2萬元紅利等語明確（見警卷一第229至231頁）。觀諸上開證人所證情節，就被告陳敏雄、簡光亮分別自稱會長、總經理，共同遊說投資鴻宇公司，由簡光亮負責解說投資內容、紅利分派方法、業務獎金等細節，對不特定人吸收資金，用以投資陳連同之基金、推廣白楊樹，及嗣後因無法繼續支付紅利，被告黃宇功、陳敏雄、簡光亮又以公司另有投資白楊樹加以安撫、推託等親聞親見之過程指證綦詳，且一致無矛盾，其等與被告陳敏雄前無任何嫌隙，當無甘冒偽證罪而任意誣指之理。況其等於警詢時所為陳述核與嗣於偵、審中結證之情一致無訛（見警卷一第52至58、66至71、73至82頁），無從執以彈劾，足見其等所述內容之證明力極高，復有各被害人提出之「購地短期融通借貸合約書」、本票、福利金對照表、匯款憑條、簡光亮掛名總經理之名片、陳敏雄掛名職工福利會會長之名片、鴻宇公司通知無法繼續支付紅利之通知書及第一商業銀行南屯分行98年8月13日一南屯字第58號函所附鴻宇公司匯入匯款明細表暨傳票影本及同銀行分行98年9月11日一南屯字第70號函暨傳票影本各1份在卷可稽（見警卷一第48、61、86至90、95至103、113至117、12
1至125、131至134、139至151、158至161、165至
168、172至174、179至180、184、188至191、195至197、201至204、208至211、215至219、224至22
8、232頁、警二卷第23、52至55、58至61、71至73、92至
107、117至121頁、警聲搜卷第27、62至65、100至108、118至122頁、偵卷一第137至142、159至171頁），皆能與其等所述內容互為勾稽，倘被告陳敏雄未向上開被害人以上開高額紅利之名目誘使投入資金，何以各該被害人均如前所述一致指證確有此情？又何以捨鴻宇公司名義負責人之被告黃三能不為指證，反一再指證被告陳敏雄有以投資澎湖渡假村、推廣白楊樹等名目對外吸收資金之情歷歷？是上開指證應非虛妄，堪以採信。
㈢再者，據證人陳連同於警詢、偵查中證稱：伊在汶萊設立境
外控股公司「ADEXHOLDINGSLIMITED」，仲介國際各銀行債券買賣，黃宇功於96年1月間，透過伊友人 郭銀壽 前來接洽，要求伊提供資金證明，以利黃宇功仲介銀行間債券交易，伊因常需要出國，遂找友人 魏麗明 幫忙傳遞與黃宇功間從事銀行債券交易之訊息，黃宇功於96年1月25日匯款2筆金額共2,500萬元，於96年11月2日再匯1,000萬元給伊，伊有匯還500萬元，故黃宇功共匯3,000萬元給伊，伊就提供
3億元美金之資金證明給黃宇功，雙方並簽立台灣匯豐銀行美金存款投資協議書作為合作基礎，伊之所以認識陳敏雄、簡光亮，係因黃宇功曾於96年4月2日，叫陳敏雄帶伊到中國大陸珠海地區與一位真實姓名不詳之「黃小姐」接洽，另有一次與黃宇功、簡光亮一起吃飯等語（見警卷一第240至
245頁、偵卷一第31頁）；及證人魏麗明於警、偵中證稱：伊於96年1月間依陳連同指示聯繫處理鴻宇公司之黃宇功匯款2,500萬元給陳連同事宜等語（見警卷一第246至248頁）。參以證人即共同被告黃宇功於偵、審中亦結證：伊出資成立鴻宇公司，負責土地開發案，而招募資金、推廣白楊樹部分由員工福利會會長陳敏雄、業務部門總經理簡光亮負責，又伊另投資陳連同基金，由陳連同去買國外債券，陳敏雄負責財務管理，也都知情參與，為了要有資金給陳連同，簡光亮說他有些朋友可以借到錢，「購地短期融通借貸合約書」是伊、陳敏雄、簡光亮討論出來的，實際運作由陳敏雄、簡光亮向如附表二所示被害人「借款」並支付紅利，伊陸續匯給陳連同2,500萬元、1,000萬元，其中1,000萬元那次是陳敏雄陪伊一起去，因投資陳連同基金導致資金套牢，才無法繼續支付紅利等語（見原審訴卷二第63至76頁）；及證人即同案被告黃三能於偵、審中亦結證：伊平常在桃園上班，自94年間起，單純借名給堂哥黃宇功擔任鴻宇公司名義負責人，沒有過問鴻宇公司業務，後來黃宇功說公司要開戶頭投資 林永輝 、陳連同之基金，便由陳敏雄、簡光亮帶伊去第一商業銀行開戶，陳敏雄說銀行經理跟簡光亮是十餘年好友，伊只是負責簽名，帳戶印章、存摺都由黃宇功他們處理等語（見原審訴卷二第117至121頁），而證人黃三能所述其僅係名義負責人、未參與公司營運、由被告陳敏雄、簡光亮帶同前往銀行開戶等情，均為被告陳敏雄、簡光亮始終不爭執（見原審訴卷二第108、114頁），益徵證人黃三能尚非將責任推諉被告陳敏雄，其所證情節堪以採信，足見被告陳敏雄不僅執行鴻宇公司對不特定大眾籌措資金之過程，更依被告黃宇功指示參與資金運用之業務甚明，猶與其等辯護人以對鴻宇公司營運內容、資金來源及紅利內容皆不清楚云云置辯，均與事實不符，無可憑採。
㈣復鴻宇公司既係以「土地開發、興建澎湖渡假村、推廣種植
白楊樹」等之營利事業，則被告陳敏雄辯稱伊為從事佛學會慈善事業，乃至鴻宇公司擔任慈善會長云云，姑不論與卷內黃三能所提出之「陳敏雄名片」上所印之職稱為「職工福利會會長」不符（見警一卷第48頁），更與該公司設立目的相左，不知所以。且本案經被害人陳極澤、吳翹玠報案後，曾經警方聲請原審法院核發通訊監察書，就黃三能所持用之0000000000號，以及被告陳敏雄所持用之0000000000號行動電話實施通訊監察（見警二卷第144-148頁），其中：
⒈98年7月14日10時14分黃三能持用0000000000號電話（B）與黃宇功持用0000000000號電話（A）通聯譯文：
B：對，你這個是違法的，他一定告募集基金，這個當初是誰想的？
A：簡光亮和陳敏雄。
B：他們二個建議要這樣下去做的？
A：對啦。（見警二卷第135頁）⒉98年7月16日13時25分黃三能持用0000000000號電話（A）與陳敏雄持用0000000000號電話（B）通聯譯文：
B：高雄那邊提起告訴鴻宇的事。
A：對，7月20日我會下去，當初是誰打契書的？
B：你 大仔 和簡總那邊打的。
A：打契約時你在？
B：有時在，有時不在。
A：是誰提起要用這樣？
B：是你大仔設計的，你大仔如何和你聯絡？
A：他推給簡光亮
B：你大仔推給任何人都不對，是你大仔，你大仔都推給簡光亮？
A：沒有，說他沒有打契約，我從頭到尾都不知道（見警二卷第142頁）依上述通訊監察譯文內容可知，同案被告黃三能因被害人提告後，曾以電話詢問被告黃宇功何人建議募集資金，黃宇功告稱係被告陳敏雄，黃三能因此另向被告陳敏雄詢問後，被告陳敏雄亦坦承伊有時曾於被害人簽立契約時在場甚明，觀諸上開通訊內容，均係被告黃宇功、陳敏雄毫無防備之情形下，對其所信任之黃三能所為之陳述，其可信度極高，益證被告陳敏雄確實曾參與鴻宇公司對大眾籌措資金之行為，至為顯明，被告陳敏雄空言否認犯行，實不足取。
㈤綜上所述，被告陳敏雄所辯均不足採，其等確有共同以投資
「土地開發、興建澎湖渡假村、推廣種植白楊樹」可獲得顯不相當之紅利等名目，向不特定社會大眾吸收資金，堪以認定。
㈥從而，本件事證已臻明確，被告黃宇功、陳敏雄上開犯行均堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪：㈠按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務；銀
行法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論，銀行法第29條第1項、第5條之1、第29條之1分別定有明文。違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金；法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第1項前段、第3項亦有規定。所謂「非銀行」，凡非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構均屬之。銀行法於78年
7月17日增訂第5條之1、第29條之1，考其立法旨趣，乃因當時社會上有所謂地下投資公司等係利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受存款之實，而經營其登記範圍以外之業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融秩序，為期有效遏止，乃予以明確規範，用杜爭議。
㈡鴻宇公司於94年5月23日設立登記（原名凱文達勇國際事業
有限公司經輾轉更名為鴻宇公司，於95年5月30日變更登記代表人為黃三能，公司所在地為臺中市○區○○○路1段12號19樓之1，所登記之營業項目為化妝品批發業、資訊軟體批發業、資料處理服務業、電子資訊供應服務業、電腦及事務性機器設備批發業、住宅及大樓開發住售業、文教、樂器、育樂用品批發業、電器批發業、食品什貨批發業、國際貿易業等乙節，有臺中市政府98年3月27日府經商字第0980074515號函檢送鴻宇公司案卷1份在卷為憑（見他字卷一第24頁以下）。足見鴻宇公司並非依銀行法第2條規定，依銀行法組織登記，經營銀行業務之機構甚明。
㈢又按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存
款業務（包含以收受存款論之投資）之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，至於法人違反者，處罰其行為負責人，同法條第3項定有明文，此所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，而係其負責人有此行為而予以處罰，倘法人違反銀行法第29條第1項規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當於銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，至於不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯；關於負責人之定義，依銀行法第18條規定，謂依公司法或其他法律或其組織章程所定應負責之人；而公司法第8條則規定公司負責人，在無限公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東，在有限公司、股份有限公司為董事，且公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。準此，法人違反者，應處罰之行為負責人，係指實際參與違法經營收受存款業務之決策或參與實行收受存款業務行為之法人負責人，申言之，該條之罪受處罰之對象，除須具備法人負責人之身分外，並須有實際從事該項犯罪之行為。
㈣鴻宇公司登記負責人固為黃三能，惟並未負責實際業務，而
被告黃宇功則係鴻宇公司董事長，對外自稱「黃董」等情，業經證人陳極澤、吳翹玠於警詢、原審證述在卷（警卷第55、74頁、原審訴卷二第78頁），並經證人 陳心玥 即鴻宇公司員工到庭證述明確（本院卷第165頁），又同案被告簡光亮則為鴻宇公司總經理，亦經被害人等證述在卷，並有其名片在卷可查（警一卷第48頁），依上開規定，被告黃宇功與同案被告簡光亮均屬鴻宇公司之法人行為負責人甚明。至鴻宇公司固未登記被告黃宇功、簡光亮之職銜，惟公司登記僅具有對抗效力，此觀公司法第12條自明，仍應依鴻宇公司內部實際職務之任命為準，尚不足影響被告黃宇功、簡光亮公司負責人之身分，併此敘明。
㈤再者，銀行法第125條之立法目的，乃在於金融服務業務之
運作攸關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業，未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條收受存款之用語，而製造與收受存款相同之風險，是於解釋與本金顯不相當之概念時，自不應逸脫上開法律規範之意旨，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，此時即應與銀行法第29條之1所謂與本金顯不相當相符，非謂應借用民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準。
㈥查被告2人既係向投資人鼓吹：「如購買每單位30萬元（原
每單位33萬元），每月可領取固定紅利1萬元（原1萬2,00
0元），6個月期滿後，本金皆可領回，尚未期滿前，可隨時解約取回資金」、「另如介紹他人投資1至5個單位，每單位可獲得5,000元業務推廣獎金，介紹投資6至15個單位，每單位可獲得7,000元業務推廣獎金，介紹投資16個單位以上，每單位可獲得8,000元業務推廣獎金」等語，以此換算紅利年息報酬高達40%（計算式：1/30×12＝40%），較之96年間之臺灣銀行新台幣存（放）款牌告利率僅約為2.415%-2.575%（本院卷第53-54頁），自屬與本金顯不相當之紅利，應以收受存款論。
㈦是核被告黃宇功、陳敏雄所為，均係違反銀行法第29條第1
項、第29條之1之除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務之規定，應依同法第125條第1項前段、第3項之規定處罰；被告黃宇功、陳敏雄及同案被告簡光亮有共同犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯，被告陳敏雄雖非法人之行為負責人，惟與有身份之黃宇功、簡光亮共犯，仍應依刑法第31條第1項前段之規定論罪，並酌依同條但書規定減輕其刑。公訴意旨認被告2人係犯銀行法第125條第1項之罪，漏引同條第3項之規定，容有未洽，惟因罪名同為「非法經營收受存款業務罪」，毋庸援引刑事訴訟法第300條變更檢察官起訴之法條，附此敘明。
㈧又銀行法第29條第1項所稱「業務」者，係指吾人基於社會
上之地位所繼續經營之事務而言，即以反覆實施同種類行為為目的之社會活動，本質上即具有反覆性及延時性，被告2人雖有多次向如附表二所示之被害人吸收資金、收受款項並約定給付與本金顯不相當紅利之行為，仍應各僅包括論以一罪。
㈨另按意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或
第三人之物交付者，係犯詐欺取財罪，刑法第339條第1項定有明文。是如行為人之取得款項，自始係基於不法原因如詐欺行為時，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」之意思，縱有給付利息之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，而應逕以詐欺罪論處，並無成立銀行法第125條第1項之罪之餘地（最高法院97年度台上字第4934號判決要旨參照）。惟查被告2人始終供稱鴻宇公司確有計畫投資土地開發、推廣種植白楊樹之業務，其等未有何詐騙如附表二所示被害人之不法意圖等語，而堅詞否認有詐欺取財之犯行，且證人即被害人陳極澤、吳翹玠、陳瑞河均證稱鴻宇公司始終未曾否認與伊等間契約關係（見原審訴卷二第89頁背面、第100頁），此外，復有原審職權調查鴻宇公司為推廣白楊樹業務與政府機關往來之臺中市政府核發之府經農字第B0095號鴻宇公司種苗業登記證、雲林縣政府96年11月9日、96年11月14日函、彰化縣政府96年10月19日函、雲林縣環境保護局96年11月21日函、南投縣政府96年11月15日函、行政院農業委員會96年11月18日函各1份附卷可稽（見原審訴卷一第222至235頁），並有被告黃宇功提出之白楊樹資料2本可資佐證，此外查無事證可認被告黃宇功、陳敏雄、簡光亮係基於詐欺犯意為之。從而，本件自應適用銀行法相關規定論處，而非刑法上詐欺取財罪。至本案被告2人所為係非法經營收受存款業務，則被告2人吸收資金後，犯罪已經成立，其後所收取之資金縱係遭他人詐騙而遭受損失，亦與其已成立之犯行無涉，併此指明。
㈩又按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，於犯
罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑；在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4固有明文。又除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，刑法第16條前段定有明文。查本件被告黃宇功未有何自首或自動繳交全部所得財物之舉，且銀行所經營業務係屬金融監管制度之核心領域，須經特許，始得為之，以達保障投資之目的，地下違法吸金公司遭移送法辦之新聞亦時有所聞，況被告黃宇功自承案發前從事建築業逾10年以上，當無不知之理，本不能推諉不知法律而免除刑事責任，亦未見有何正當理由，其與辯護人主張應依上開規定減輕其刑云云，均無可採。
末按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照。查本件被告黃宇功、陳敏雄2人以興建渡假村、種植白楊樹為由，向如附表二所示被害人取得合計18,256,000元之資金，迄未能返還各該被害人，且被告陳敏雄猶矢口否認犯行，推諉不知情云云，實無從認有何因特殊之原因與環境而在客觀上足以引起一般同情之情形，自無援引刑法第59條而酌減其刑之餘地，被告辯護人以此請求酌減其刑云云，均屬無據，無可憑採。
四、原審就被告2人違反銀行法部分據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務（包含以收受存款論之投資）之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪，至於法人違反者，處罰其行為負責人，同法條第3項定有明文，是以違反銀行法第29條第
1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者究為自然人或法人，必須明確認定，始足為法則適用之依據（最高法院100年度台上字第1862號判決理由參照）。惟原判決事實欄僅敘明被告黃宇功為鴻宇公司掛名顧問，為實際負責人，簡光亮為業務總經理等情（見原判決第2頁），並未明確認定該2人究屬銀行法第18條所定依公司法第8條規定之何種公司負責人，並說明其認定所憑理由，自有未洽；㈡又原判決既認定被告陳敏雄係擔任鴻宇公司員工福利委員會會長，顯不具上開銀行法第18條所定依公司法第8條規定之公司負責人之身分，竟漏未依刑法第31條第1項但書之規定減輕其刑，同有未當；㈢被告黃宇功於本院審理中，已與部分被害人達成民事和解，有其所提和解契約書影本在卷可憑（本院卷第14
0頁以下），原審未及審酌被告黃宇功積極與被害人尋求和解之犯後態度，俱有未妥，被告黃宇功上訴意旨指摘原判決量刑不當，為有理由，被告陳敏雄上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院就此部分撤銷改判，並將原判決就被告黃宇功所定之應執行刑併予撤銷。
五、科刑：㈠本院審酌被告黃宇功不思以正當途徑經營鴻宇公司，基於籌
集資金之犯罪動機、目的，竟邀集被告陳敏雄、及同案被告簡光亮利用「土地開發、興建澎湖渡假村、推廣種植白楊樹」等投資名目及年報酬高達40%之紅利，自96年8月間起，至97年3月間止，長達約半年期間，向社會上不特定之投資大眾吸收資金，使如附表二所示之被害人受惑高額報酬而總計投入資金18,256,000元，最終無法取回款項損失慘重，除致生損害於各該被害人，更嚴重損害國家對金融交易秩序之管理，犯罪情節非輕，並考量被告黃宇功係負責人，主導公司決策，策劃本件吸收資金之計畫，情節較重，而被告陳敏雄負責推廣白楊樹業務，以此分工參與模式籌措資金，復念及被告黃宇功始終坦承犯行，頗知悔悟，更於本院審理時積極與多數被害人即黃心愉、黃詠翰、黃麗玉、陳素英、楊賓榮、楊力甄、黃正德、黃惠裕、陳肇森、沈春嬌、林佳瑩、林秀蓮、李阿桃、徐千惠、郭黃阿愛等15人達成民事和解，有其所提和解契約書在卷可查（本院卷第140-153頁、第196-198頁），並與被害人陳極澤、吳翹玠於本院刑事附帶民事損害賠償訴訟中達成和解，亦有本院100年度附民字第12
1號和解筆錄可查，犯後態度尚佳，復慮及被告陳敏雄前無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，素行尚可，兼衡被告黃宇功學歷為國小畢業、原從事建築業、家境勉持；被告陳敏雄學歷為高中畢業、原從事經營工廠、家境小康（見警卷一第10、15、34頁、原審訴卷一第126頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈡扣案如附表一所示扣案物，均係被告黃宇功所有，指示被告
陳敏雄、同案被告簡光亮向不特定之社會大眾籌措資金，並運用資金，藉以支付紅利之物品，業據被告黃宇功供承明確（見原審訴卷二第123頁），應認係其所有供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定均宣告沒收，就被告陳敏雄部分，依共同正犯共同負責之法理，在其等2人之主刑項下亦併予宣告沒收。又按犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，銀行法第136條之1定有明文，此乃屬於沒收之特別規定，倘認為其因犯罪所得財物或財產上利益，應發還被害人或第三人者，自不能宣告沒收，亦毋庸於主文宣告發還被害人或第三人，僅應於理由欄敘明應發還被害人或第三人之意旨即可（最高法院93年度台上字第3199號判決意旨參照），查本件如附表二所示吸收之資金，均係各該被害人所有，自應發還予各該被害人，本院爰不為沒收之諭知，併此敘明。
六、同案被告簡光亮部分，業經原審判決，未經上訴而確定，又被告黃宇功所犯偽造特種文書部分，亦經其撤回上訴而確定（本院卷第195頁），均不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，銀行法第125條第1項前段、第3項，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李靜文到庭執行職務中華民國101年1月10日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官謝宏宗法官蔡廣昇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月10日
書記官施耀程附錄本件論罪科刑法條：
銀行法第29條：
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1：
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
銀行法第125條：
違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上
5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。
附表一：（扣案物）
1、延誤支付被害人利息資料4張
2、授權讓渡合約書1張
3、農具等用品清單1張
4、台灣匯豐銀行美金存款投資議書影本1份
5、匯款申請書影本，收款人:陳連同1張
6、台幣國內跨行電匯申請書影本，收款人:鴻宇公司1張
7、鴻宇公司申請登記資料1疊
8、業務推廣獎金制度1張
9、白楊樹簡介1份
10、白楊樹相片1張
11、鴻宇休閒渡假村封面1張
12、BG買賣契約書1份
13、BG買賣仲介費分配表1張
14、黃三能香港帳戶1張
15、魏麗明寄出信箱資料2張
16、BG買方寄出 謝董 信箱的資料1張附表二：（被害人一覽表）┌──┬────┬────┬────┬───────┬───────┐│編號│姓名│投資時間│投資金額│吸金名目│備註│││││（元）│││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│1│陳極澤│96/09/14│0000000│興建澎湖渡假村│簡光亮介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│2│吳翹玠│96/12/15│600000│種植白楊樹（起│陳極澤介紹││││││訴書誤載為興建│││││││澎湖渡假村）││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│3│陳瑞河│96/09/20│990000│興建澎湖渡假村│陳極澤介紹││││││（起訴書誤載為│││││││種植白楊樹）││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│4│廖美珍│96/09/29│330000│興建澎湖渡假村│陳瑞河之妻││││││（起訴書誤載為│詳陳瑞河筆錄││││││種植白楊樹）││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│5│胡克漢│96/09/12│66000│興建澎湖渡假村│陳極澤介紹│││├────┼────┤│││││96/10/12│60000│││││├────┼────┤│││││96/11/12│60000│││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│6│朱乃華│96/11/27│600000│種植白楊樹│王琳嫚介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│7│張森彥│96/10/18│0000000│種植白楊樹│王琳嫚介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│8│潘富美│96/10/18│0000000│種植白楊樹│王琳嫚介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│9│黃心愉│96/09/13│330000│興建澎湖渡假村│簡光亮介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│10│陳素英│96/09/13│0000000│興建澎湖渡假村│黃心愉之母│││││││詳黃心愉筆錄│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│11│黃詠翰│96/12/12│300000│興建澎湖渡假村│黃心愉之子│││││││詳黃心愉筆錄│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│12│黃麗玉│96/09/14│330000│興建澎湖渡假村│黃心愉之妹│││││││詳黃心愉筆錄│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│13│楊賓榮│96/09/13│0000000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│││├────┼────┤│││││96/09/28│0000000│││├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│14│楊力甄│96/09/14│330000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│15│林秀蓮│96/09/27│300000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│16│林佳瑩│96/11/12│300000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│17│黃正德│96/12/26│900000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│18│郭黃阿愛│96/10/27│300000│興建澎湖渡假村│黃心愉、 黃熏儀 │││││││2人介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│19│沈春嬌│96/09/13│330000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│20│李阿桃│96/10/12│300000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│21│黃惠裕│96/09/13│330000│興建澎湖渡假村│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│22│徐千惠│96/10/27│300000│種植白楊樹│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│23│陳肇森│96/09/13│330000│種植白楊樹│黃心愉介紹│├──┼────┼────┼────┼───────┼───────┤│24│葉敏│96/10/17│300000│投資│李紫諭介紹│├──┴────┴────┴────┴───────┴───────┤│總計金額：18,256,000元│└─────────────────────────────────┘