裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第1419號刑事判決
裁判日期：民國95年09月05日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第1419號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第311號， 中華民國 九十五年六月八日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第22244號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、關於證據能力部分： 吳云英 於警詢時之供述雖屬傳聞證據，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上無證據能力，然因吳云英已經遣返大陸而無從傳訊（見偵查卷第二七頁），考量吳云英前述之受僱、工作，均係其親自經歷，應認有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，依同法第一百五十九條之三第三款規定，應有證據能力。
二、本案經本院審理結果，認為第一審判決對被告甲○○為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：原審以受僱人工作時被告未在場為由，認為被告未僱用大陸女子，無異是鼓勵僱用人以後都隱身幕後即可規避刑責；且由警詢錄音帶內容亦可顯示被告確與受僱人見過面僅以不知法律置辯；況 徐治民 已證稱當時受僱人已經在磨大樓外牆水泥，外牆一半是大理石，一半是水泥，若被告未僱用該名大陸女子，該女子豈有可能逕自為此有一定專業程度之磨水泥工作？原審判決認定被告無罪尚有違誤等語。
四、經查：
（一）被告之警詢筆錄雖記載大陸女子吳云英經「 阿瑞 」介紹而向其應徵，並以每天一千元之代價僱請吳云英從事雜工之臨時工作之內容（見偵查卷第十頁）。吳云英之警詢筆錄亦記載其至工地找被告，由被告告知其工作內容、時間，並給付每天一千元薪資之內容云云（見偵查卷第六、七頁）。然經原審當庭勘驗被告之警詢錄音帶後，被告於警詢時僅提及有一不詳姓名年籍綽號「阿瑞」之人，說要介紹工人至該處工作，以為會介紹一位男性，但看到是吳云英後，就說這種工作女性做不來，即先行離開去買檳榔，並未表示要僱用吳云英，亦未應允給付薪資，更未指派或說明工作內容等語（見原審卷第二七至三一頁）；吳云英亦僅表示透過一個在工地認識之朋友介紹，欲至查獲現場工作，被告雖有在該工地現場，然該朋友並未叫吳云英向被告報到，吳云英亦未向被告詢問薪資或工作內容，該朋友僅表示晚上會有人去載她等語（見原審卷第二五至二七頁），可知被告與吳云英雖確實於查獲工地有所接觸，且吳云英也確實係經人介紹欲至查獲工地謀一臨時工作，惟依警詢錄音帶內容，均未有 如渠 等二人警詢筆錄所示被告有僱用吳云英之事實，被告與吳云英之警詢筆錄記載內容，顯與錄音內容不符，並不可採。
（二）其次，查獲員警徐治民、 劉曜徵 於原審訊問時固證稱到現場時吳云英正在磨大樓外牆的水泥，外牆一半是大理石，一半是水泥等語（見原審卷第二四頁）。 惟渠 等亦證稱被告當時並不在場，查獲後被告才買檳榔及飲料回來等語（見原審卷第二五頁），此核與被告稱見到吳云英是女性後向其表示工地工作女性做不來後即離開等語相符。則吳云英有在現場工作縱無不實，但被告當時並未在場，且無相關證據足認係被告分派、指示吳云英從事上開工作。再參酌原審勘驗警詢錄音帶所得，吳云英亦僅表示係經朋友介紹至查獲工地工作，但並未指定其向被告報到。可見被告辯稱其未僱用吳云英乙節，並非無據。
（三）綜上，吳云英雖係逾期居留之大陸地區人民（此有申請來台案件查詢表一份附卷可稽─見偵查卷第十二頁），然吳云英因特殊身份致無法謀得穩定之工作，而因他人之介紹至工地企求擔任臨時雜工亦不違常情。然並無證據證明被告已僱用吳云英，或容認吳云英在現場工作，自不能僅以吳云英於案發當時在現場工作，即推認其係被告所僱用。
五、綜上所述，並無證據證明被告僱用上開大陸地區人民，既不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，本院經核並無違誤，檢察官上訴仍執前詞指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十三條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國95年9月5日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳思云中華民國95年9月6日附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決95年度易字第311號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○男48歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中縣○○鄉○○路○段○○巷○○號2樓之2居臺北縣蘆洲市○○路○○○巷○○號2樓上列被告因違反台灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二二二四四號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知吳云英係大陸地區人民，竟未經許可，以日薪新台幣（下同）一千元之代價，僱用吳云英於民國九十四年十月二十八日，在台北市○○區○○路○○○號之一之工地內，從事雜工之工作，嗣於同日上午十一時五十分許為警查獲，因認被告甲○○涉違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十三條第一項之僱用大陸地區人民在台灣地區從事未經許可工作罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再按，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，復有最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、本件公訴意旨認定被告涉有前述罪嫌，係以被告於警詢之供述、吳云英於警詢之陳述、證人徐治民警員於偵查中之證述，以及大陸申請來台案件查詢表、大陸地區人民行方不明詳細資料等，為其主要論據。訊據被告堅決否認有何僱用大陸地區人民非法工作之犯行，辯稱：不是該工地之負責人，案發當天也是第一次到該處工作，之前有一個叫「阿瑞」的說會找一個工人來幫忙，到工地之後發現「阿瑞」介紹吳云英來，因為是要男的幫手而不是女的，就跟吳云英說這種工作女生做不來，就先離開去買檳榔跟午餐了，回到工地時警察就來了，其並未僱用吳云英工作等語。經查：
⑴、證人即警員徐治民固於檢察官偵訊時證稱：被告有承認僱用
吳云英，吳云英也說被告是雇主等語。且徐治民製作之被告及吳云英警詢筆錄，亦為上開內容之記載。然經本院當庭勘驗其等之警詢錄音帶後，其等所為之供述及證詞分別如下：①吳云英之警訊筆錄第六至第十個問答內容為，警問：「那你都是自己去工地應徵的嗎」？吳答：「對」。警問：「打零工的地址你知不知道」？吳答：「都不知道」。警問：「那你有沒有工作證」？吳答：「沒有」。警問：「那今天，你今天是在哪裡打工」？吳答：「那個是什麼地方我也不知道」。警問：「就是警方查獲你旁邊那個地址，是不是」？吳答：「是」。警問：「那是，怎麼會去那裡工作」？吳答：「反正前幾天也是在工地認識那一個」。警問：「知不知道名字」？吳答：「不知道。他說你沒工作…（被詢問人打斷）」。警問：「有沒有聯絡電話」？吳答：「他有打我電話。他沒有告訴我電話號碼。他都是用那個打來無號碼的打」。警問：「然後他叫你去找誰」？吳答：「他就給我這裡，他問他就說你今天跟他一起做，然後其他沒有講他說晚上…（被詢問人打斷）」。警問：「找那個甲○○嘛」。吳答：「他說晚上會有人來載我」。警問：「你就到那個松江路一八二號之一那裡嘛。那他叫你做什麼事」？吳答：「就雜工囉」。警問：「雜工哦，然後，那你是幾點去上班」？吳答：「八點多九點﹐我一到的時候…（被詢問人打斷）」。警問：「八點，大概上到幾點？五點？一般工地這樣」？吳答：「一般工地五點」。警問：「一天？一天嘛」﹗吳答：「…（無聲音）」。警問：「然後是當天做完給你嗎」？吳答：「有的有﹐有的沒有」。警問：「一般是當天做完給你嘛」。吳答：「有的有，有的沒有」。警問：「甲○○請你，做這工已經有幾天了」？吳答：「反正就那個老板給我送來，他也沒有說…（被詢問人打斷）」。警問：「對啦，你今天的甲○○這樣做是第幾天」？吳答：「第一天」。警問：「第一天是咧﹗一般都是當天發薪水嗎？那你就是找那個甲○○要？那甲○○今天有給你薪水嗎？還沒有」？吳答：「沒有，我也沒問他」。警問：「你就做到一半嘛，就被我們查獲了，對不對？是不是」？吳答：「是啊」。警問：「甲○○就是今天，他找你來這裡工作的嗎？就是到那裡找他工作的嘛﹗對不對」？吳答：「我發現來那邊就看見他…（被詢問人打斷）」。警問：「對啦，你就是找他工作嘛，是不是？你回答是或不是就好」。吳答：「是」。警問：「就是在那個松江路十八號之一那裡嘛﹗叫你做雜工嘛﹗打雜嘛」﹗吳答：「…（無聲音）」。②被告之警訊筆錄第三至第十個問答內容為，警問：「警方於二十八日十一時四十分在松江路一八二號之一，當場查獲大陸女子吳云英已逾期居留而且正在工地工作，據她指稱，是受雇於你從事工地打雜的工作…是否正確」？鮑答：「我不知道，她今天何時來的我不知道，我去買東西她就在那裡了，我也不知道，我跑去買東西，他們也知道我去買東西回來而已，我九點四十分來到那裡，…，我又跑去買檳榔」。警問：「她說的啊？她說是你啊？不實在她為何說是你」？鮑答：「她就，這是有關係到有人打電話，我哪知是要男的卻來個女的」。警問：「啊」？鮑答：「有人說有人要來幫我忙，我以為是男的哪知卻來個女的」。警問：「她事實是去找你嘛？你叫她做工作嘛」？鮑答：「我還沒叫她做的咧」。警問：「啊」？鮑答：「我還沒叫她做的咧」。警問：「那她找你之後呢」？鮑答：「她說要做，我說你怎做得來，我去跑去買飯了」。警問：「對啊，哪跟你嘛」。鮑答：「嘿啊」。警問：「對啊，你有跟她說哪跟你嘛」。鮑答：「我沒有跟她說跟我，我是說(被打斷)」。警問：「你剛才有說啊，都有錄音起來」。鮑答：「我說」。警問：「你不用前前後後，你剛才有跟我講了」。鮑答：「啊，沒關係啦，嘿哪」。警問：「這個都有錄音的啦，這個吳云英你是怎樣找你的」？鮑答：「就有人打電話，叫她自己坐車來」。警問：「誰」？鮑答：「我說那個叫做瑞啊。他說有一個…(被打斷)」。警問：「阿瑞？他什麼名字」？鮑答：「我不知道啦，大家在工地」。警問：「他的電話幾號」？鮑答：「他的電話我自早就有說過了，0915」。警問：「你說阿瑞打電話給你」？鮑答：
「嘿啊」。警問：「叫這個女生去找你」？鮑答：「他沒有說女生，他說一個工啦」。警問：「一個工人？你答好」？鮑答：「我當作男生，我哪知是女的，我說，她說要做，我說女生做這個沒法，我就跑去買檳榔了啊。啊他們就在那裡了啊」。警問「：對啦，我現在在問你，對嘛，她早上來嘛，一個工人對不對」？鮑答：「嘿哪」。警問：「他，早上來嘛，是不是」？鮑答：「對啦」。警問：「你跟她說一天多少」？鮑答：「還沒做，要說什麼多少」。警問：「不，阿瑞沒講要怎麼請」？鮑答：「嘿啊，他就說叫裡面看看，有的做沒法度的你要怎麼請」。警問：「對啊，有時多少？做有是多少」？鮑答：「做有的，…外面的...一千塊…」。警問：「多少？一千哦」？鮑答：「嘿哪」。警問：「同天做完再同天給她哦」？鮑答：「沒有啦」。警問：「要不然多久」？鮑答：「要對方領有錢，我才有錢發啊，要不然我哪有錢」。警問：「那她做一天要怎麼辦」？鮑答：「做一天哦，我改天領錢我再給她，這樣啊」。警問：「這樣哦，這樣多久」？鮑答：「我也不知道」。警問：「啊這樣一做，做一天三個月以後才領錢哦」？鮑答：「你不知道哦，要不然我才在打零工，我經濟才那麼困難，要不然我才須要那樣。若有好康的誰不做」。警問：「那時候也是這樣跟阿瑞講的哦」？鮑答：「ㄟ啊」。警問：「你說做完等你領錢時再給她」？鮑答：「ㄟ啊」。警問：「吳云英是算第幾天上班」？鮑答：「今日才來的」。警問：「今天早上幾點來的」？鮑答：「我九點四十，她幾點來的我也不知道，我算九點四十到那裡」。警問：「哦，她是講八點多」？鮑答：「不可能，我是九點四十才到那裡的」。警問：「算，雜工嘛」？鮑答：「什麼十天」？警問：「是算雜工嘛」？鮑答：「做雜工哦對不對？」。警問：「對啊，是不是」？鮑答：「我嘛也不知道，她來的時候也還沒做，我怎知道」。警問：「她那時候有在做了啊」？鮑答：「我就不知道，我就跑去買檳榔啊。我就講好幾遍了啊。對不對」。警問：「沒講，她怎麼知道要做什麼」？鮑答：「嗯，那就是自己在那裡弄啊，自己在那裡弄我哪知啊，我就跑去買檳榔回來，他們就有看到在那裡，我又不是說在那裡指導他們在做，我就跑去買檳榔回來咧」。警問：「對啦，她跟你報到之後做什麼」？鮑答：「沒有啊，我先跑去買檳榔」。警問：「嘿，你今天給她錢了嗎」？鮑答：「我就自己身上剩六七百塊而已，我哪有錢給她」。警問：「還沒給她，咱中午就把他抓到了嘛」！鮑答：「我就…自己沒錢」。警問：「他在…時候我們就把她抓到了，她說是那個阿瑞介紹給你的嘛」？鮑答：「那旁邊大家…」。警問：「她有跟你講是大陸人嗎」？鮑答：「沒有」。警問：「沒哦，你叫那個阿瑞男子是什麼關係」？鮑答：「就大家在工地做雜工認識的」。警問：「他的電話號碼幾號」？鮑答：「他電話就0000000000啊」。警問：「你說他介紹的，你是要自己打電話還是我們政府打電話叫他來」？鮑答：「沒啦，他自己說叫一個要過來，看我在哪裡做」。警問：「對啊，你有打電話叫她來嘛」？鮑答：「沒啦，看我在哪裡做，他這樣跟我問」。警問：「沒啦，我說來到這啦，你不是說阿瑞介紹的？你才打電給他，叫他來」？鮑答：「叫阿瑞？沒啦」。警問：「他沒有要來」？鮑答：「嘿啊。那又不是說很好的朋友，那是在工地大家做工認識而已」。警問：「那你知不知道雇請大陸是違法的，大陸這個沒有工作證是違法的」？鮑答：「她沒說她是大陸的」。警問：「對啦，我說你知道他們大陸人沒有工作證，做工作是違法的，你知道否？這件事情你知道否」？鮑答：「我連，我不曾在看新聞，我不知道」。警問：「沒啦，我說你知道否，不能雇這種」？鮑答：「問題我就不知道啊，不知道她是哪裡」。警問：「我現在是問你，你知道這條法律講，他們這種沒有工作證是不能」？鮑答：「我書沒有讀到那裡」。警問：「你不知道唷？你有看她證件嗎」？鮑答：「什麼」？警問：「你有看她，你有向她找證件，不是，你有看她的證件沒」？鮑答：「沒啦，再來我就去買檳榔了我怎知」。警問：「你還有沒有請其他的大陸人來工作」？鮑答：「我不曾請過人啊，是剛才自己…（被打斷）」。警問：「我講，其他啦，其他的啦」？鮑答：「沒有，哪有」等語，有審理筆錄一份在卷可稽（本院卷第二五至三一頁）。由上開勘驗內容可知，吳云英於警詢僅表示透過一個在工地認識之朋友介紹，欲至查獲現場工作，該朋友並未叫吳云英向被告報到，吳云英亦未向被告詢問薪資或工作內容，該朋友僅表示晚上會有人去載她等語，至吳云英欲陳述其與被告之見面對話經過時，均被詢問人打斷。再者，被告於警詢僅提及有一不詳姓名年籍綽號「阿瑞」之人，說要介紹工人至該處工作，其看到是吳云英，就說這種工作女生做不來，隨後就先離開，並未表示要僱用吳云英，亦未應允給付薪資，更未指派或提及工作內容。至於徐治民於警詢筆錄記載之工作時間、工作內容、薪資及僱用天數等，均係以詢問一般工地行情之方式，誘使其等作答，故上開警詢筆錄顯有瑕疵，而徐治民證述被告與吳云英都有承認僱用事實等語，亦不可採。
⑵、又證人徐治民於本院審理時固然證稱：到現場時吳云英正在
磨大樓外牆的水泥，外牆一半是大理石，一半是水泥等語。惟其亦稱被告當時並不在場，查獲後被告才買檳榔及飲料回來等語（本院卷第二四至二五頁）。是吳云英縱有在現場工作，但被告當時既未在場，亦無相關證據足以認定係被告分派、指示吳云英從事上開工作；再參酌吳云英於警詢時表示，是在工地認識的朋友叫我來的，沒有叫我找被告，只說晚上會有人來載我等語，可見被告辯稱其未僱用吳云英等語，應可採信。其次，被告於本院審理時供稱其非工地現場負責人，是跟「阿瑞」領錢，一天工資約一、兩千元，不一定能領得到等語（本院卷第三五頁），與其於警詢所述情節相符。而本案復無相關證據足以證明該工地係由被告所負責，則被告僅至該工地打零工，自無僱用他人之權限，故吳云英顯有可能係由「阿瑞」所僱用，而與被告無涉。縱認該工地係由被告所負責，但吳云英既為逾期居留之大陸地區人民，有前述申請來台案件查詢表一份附卷為憑（偵查卷第十二頁），可見其經濟生活狀況欠佳，亦無固定之住居所，且其於警詢亦稱平日僅能以打零工維生，在此情形之下，縱其遭到被告拒絕，但為賺取生活所需，遂試圖工作以證明其能力，期待被告轉意僱用，或因無處可去，遂留在該處以待他人介紹其他工作，亦屬可能之事。惟其工作之時，被告並未在場，自不能認為係被告任由吳云英留在該處工作，並轉念同意僱用吳云英。末查，依據被告與吳云英於警詢時之陳述，其等對話之內容甚短，再參酌吳云英於案發當天到現場後，未久即為警查獲，且查獲時被告並未在場，綜上可知被告與吳云英相處對談之時間甚少，則被告能否在短時間內，知悉吳云英係逾期居留之大陸人士，亦值懷疑。至證人吳云英部分，因其業已遣返，故無法再行傳訊其到庭訊問（偵查卷第二七頁），附此說明。
⑶、綜上所述，被告與吳云英之警詢筆錄記載內容，顯與錄音之
內容不符，無法據為不利被告之認定，而證人徐治民之部分證言，亦與前述錄音內容不合，不足採信。本案又查無其他相關證據，足以證明被告有指派吳云英工作內容、約定工作天數、應允給付薪資等僱用之行為，反係「阿瑞」有為上開行為；且被告亦非該工地之負責人，具有僱用工人之決定權限。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有起訴書所載之犯行，並使本院達到確信，故依前開法律規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國95年6月8日
刑事第三庭審判長法官林恆吉
法官胡宗淦法官游士珺上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。