裁判字號：臺灣臺中地方法院105年重訴字第725號刑事判決
裁判日期：民國105年12月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決105年度重訴字第725號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告陳嘉萍選任辯護人嚴庚辰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第13436、13653號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑 陸年 。扣案如附表編號1至13所示之物均沒收銷燬之；編號22、23所示之物沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹拾貳萬元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分（即起訴書附表編號1、2、3部分），均無罪
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國104年12月10日以其所有之三星、HTC廠牌行動電話插用門號0000-000000號SIM卡（均已扣案）作為聯絡工具與甲○○連繫，之後於104年12月11日2時許在嘉義市○區○○路○○○號交付第二級毒品甲基安非命（重約400公克）予甲○○，甲○○則交付新臺幣（下同）12萬元予乙○○。 嗣訪誌偉 於104年12月14日零時15分在臺中市○○區○○路與雅環路口因意圖販賣而持有毒品案件經警查獲後供出上手，臺中市政府警察局第六分局員警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，於105年1月4日15時許至嘉義市○區○○路○○○號執行搜索，並扣得附表編號1至28所示之物，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第六分局、海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本件被告乙○○（下稱被告）及辯護人對於本案證據能力部分表示除證人甲○○之警詢筆錄無證據能力外，其餘均表示不爭執（見本院105年7月20日準備程序筆錄），且查：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，於其符合法律規定之一定要件，始例外取得證據適格。由於傳聞證據有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律有規定者（例如刑事訴訟法第159條第2項、同法第159條之1至之5、同法第206條等）外，原則上不具證據能力。且被告及辯護人於本院準備程序中亦表明此部分有關證人甲○○之警詢筆錄無證據能力，從而證人甲○○於警詢時之陳述雖均無證據能力，然仍非不得以之彈劾有證據能力之證據，進而削弱或否定其證明力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依現階段刑事訴訟法之規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作上，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。又刑事訴訟法並無檢察官於偵查中訊問證人時，應予被告詰問機會之規定，故證人於檢察官偵查中訊問時未經被告進行詰問，仍有證據能力（最高法院96年度台上字第2786號判決意旨參照）。查本件證人甲○○於檢察官訊問時所具結之證詞，均未見有受任何不當外力之干擾或為檢察官於偵查時不法取供，被告及辯護人於本院審理時亦未主張檢察官有何違背法定程序而對上開證人非法取供之情形，則依前揭說明，上開證人甲○○於檢察官訊問時具結所為之陳述，均有證據能力。
三、扣案之如附表所示之物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃臺中市政府警察局第六分局員警持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，於105年1月4日15時許至嘉義市○區○○路○○○號法實施搜索後，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨參見）。經查，本件除上述一、二、三所述部分外，其餘卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於被告以外之人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見，均未對此部分之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當取供之情形存在及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），被告及其辯護人於本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於警詢、檢察官偵查中及本院審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、認定實體有罪部分：
一、訊據被告於本院審理時對於上揭販賣毒品甲基安非他命予甲○○之犯行坦承不諱（見本院卷第224頁），核與證人甲○○於本院審理時結證之情節相符，並有扣案如附表編號1至13所示之毒品甲基安非他命及被告所有供聯絡販賣毒品甲基安非他命所用編號22、23之行動電話（內含門號0000-000000號SIM卡1枚）足資佐證，足認被告於本院審理時所為不利於己之自白核與事實相符，均堪採信。
二、被告前於105年1月5日警詢時供稱：「（你有無販賣毒品？或意圖販賣而持有毒品？）我有販賣毒品。（自何時開始販賣？販賣何種毒品？）我自104年年底開始販賣安非他命。
（販賣安非他命給何人？）我販賣給 黃志偉 （按應為甲○○），綽號 阿偉 之男子。」等語（見105年偵字第13653號卷第23頁反面）；又於105年4月12日警詢時供稱：「（證人甲○○指稱：104年12月1日2時許，他在嘉義市○區○○路○○○號，以9萬元向妳購買37.5公克的海洛因，另以22萬元向妳購買1公斤的安非他命，當時採取現金交易？）這一次我是賣安非他命給甲○○，沒有賣海洛因給他，當時是以22萬元賣1公斤的安非他命給甲○○沒錯，沒錯這一次是一手交錢一手交貨。」等語（見同上卷第32頁）；於105年4月12日偵訊時供稱：「（提示卷內警詢第7頁11月12日對話，該次有無交易？）有交易，他向我買1公斤安非他命，地點一樣在嘉義市○○路○○○號，我將毒品給他，他直接給我現金23萬左右，交易完他就離開。」等語（見同上卷第207頁反面）。
是被告於偵查中雖自白販賣毒品甲基安非他命予甲○○一次，惟就販賣時間有「104年年底」、「104年12月1日」、「104年11月12日」三種不同的供述，就販賣金額有「22萬」、「23萬」二種不同的供述，自難以被告上開供述認定被告販賣甲基安非他命之真實節情。
三、參以證人甲○○於本院審理時結證：「（現在檢察官起訴有四個時間點，分別為104年11月7日、104年11月12日、104年12月1日、104年12月11日，是哪一次？）只有104年12月11日而已，其他都不是。（只有104年12月11日有跟乙○○購買毒品，其他都沒有？）對。（104年12月11日向被告乙○○購買毒品，是什麼樣的毒品？）二級毒品。（數量多少？）差不多400公克。（價金為何？）差不多12萬元。」、「（你剛才回答辯護人，你說你現在想起來唯一一次跟乙○○交易的時間就是104年12月1日那次？）不是，是12月11日。
（就是最後一次？）一次而已。（檢察官起訴的最後一次？）是。（你何時被抓的？）12月14日。（就是你跟乙○○買完之後3天就被抓了？）對。（你12月11日跟乙○○買的這一次，你是否是買甲基安非他命？）對。（買多少錢？）差不多12萬元。（多少公克？）大約400公克。（你只有12月11日這次跟乙○○買過甲基安非他命，之前都沒有？）沒有。（這是唯一的一次交易？）對。」、「（那你為何會記得是那一天？）因為我12月14日被抓。（距離你被抓的時間點很近？）是。」等語（見本院卷179頁反面、第182頁反面至第183頁）。是證人甲○○於本院審理時經反覆詰問後，確定其與被告唯一一次之毒品交易之時間係104年12月11日，因該日期距離其被警察查獲日僅三日，是其記憶深刻而能明確答覆，且交易之毒品種類僅甲基安非他命，數量約400公克，價金12萬元。而經本院命被告與證人甲○○對質後供稱：「（證人甲○○說他跟妳買的日期是12月11日，妳在準備程序講的日期是12月1日，到底是哪一天？）因為我那時候藥吃了也都神智不清，根本不知道哪一天是哪一天，妳就一直說叫我隨便說一天。（那到底是12月1日還是12月11日？）我不記得了。（104年12月確實有一次妳有賣甲基安非他命給甲○○？）對。（甲○○剛才說是400公克，是否如此？）我都忘記了。（是否是12萬元？）我不記得了。（你只記得大概104年的12月期間有賣過甲○○一次甲基安非他命？）對。（實際的數量跟金額妳現在不記得了？）不記得了。」等語（見本院卷第183頁反面至第184頁），是被告販賣毒品甲基安非他命之時間、數量及金額自以證人甲○○所述為據。
四、另按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103年度台上字第1800號判決意旨參照）。觀諸證人甲○○於104年12月10日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎、在嗎、22那個1、如果有兩種就各1」等語（見105年偵字第13653號卷第32頁），雖未明確提及購買毒品乙事，惟甲○○於對話內容中陳稱「22那個1」，衡情顯係指其欲向被告購買毒品之意，蓋倘其所欲購買者係一般合法物品，豈有於通話中俱就標的物未為任何表示或約定之理，足見其等係刻意避免提及買賣標的物即毒品。基此，前揭LINE對話內容所示甲○○欲向被告購買甲基安非他命之意，益徵證人甲○○上揭所證非虛，佐證其證述之真實性。
五、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂；又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品甲基安非他命之販賣查緝甚嚴，販賣甲基安非他命之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣甲基安非他命。本件被告所為毒品甲基安非他命交易屬有償行為，被告係親自在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而有償交付毒品之理，是被告販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。且本件被告於警詢時供稱：「（為何要販毒？）因為我吸毒需要毒品，所以我販毒來賺毒品施用。」等語（見105年偵字第13653號卷第33頁反面），足見被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確有營利之意圖無訛。
六、綜上所述諸節，足認被告於本院審理時所為上開不利於己之自白，係出於其自由意志所述，且核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告所為販賣第二級毒品之犯行洵堪認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告為供販賣而持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告曾因施用毒品案件經臺灣嘉義地方法院以103年度嘉簡字第1080號判決判處有期徒刑10月，如易科罰金以1千元折算1日（6月、6月，二罪併定），於103年9月12日確定，執行案號為臺灣嘉義地方法院檢察署103年執字第3749號，臺灣嘉義地方法院檢察署再囑託臺灣雲林地方法院檢察署代為執行，執行案號為103年執助字第617號，被告於103年11月7日經臺灣雲林地方法院檢察署同意分六期繳清易科罰金30萬2千元（因於103年8月6日至7日羈押2日，折抵2日刑期），惟被告僅於103年11月7日繳交52,000元、於103年12月11日繳交50,000元，之後即逃亡遭通緝，於105年1月5日始因本案而緝獲到案，此由本院調閱臺灣臺中地方法院檢察署105年度執助字第57號卷宗自明，是被告上開案件並未執行完畢，檢察官於起訴書請求論以累犯，應有誤會。
三、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。查本案被告於警詢、偵查中已就其曾販賣毒品甲基安非他命予甲○○一次之犯行坦認犯罪，且被告於本院審理時，亦就前揭犯行均自白不諱。從而，被告本案所犯販賣第二級毒品之犯行應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯」，係指被告主動供出毒品來源之有關資料，諸如前手之人別或所在等資料，使犯罪之偵查得以進行，並因而查獲者而言。此所稱查獲，凡職司偵查程序之公務員因職務上之機會，或因其個人之經驗、閱歷，認有犯罪嫌疑，而對嫌疑人依法採取任何調查、追緝之手段，足認已對其啟動偵查犯罪程序者，即屬之（最高法院102年度台上字第4539號判決意旨參見）；又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。查被告於警詢時雖陳稱其毒品來源為綽號「 鶯歌 」、「 阿宏 」之男子等語，惟對於綽號「鶯歌」及「阿宏」之男子之真實姓名、年籍、聯絡電話、地址均無法提供，並向警員陳稱：「（對你涉嫌毒品一案，還有無其他上手線索可供警方追查？）沒有，我每一個毒品上手均沒有聯絡電話，所以無法提供其他線索給警方。」等語（見105年偵字第13653號卷第35頁反面），是被告雖有前揭指供，然既均未有因其供出因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
五、另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告於本件販賣第二級毒品犯行，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，且本件販賣毒品之金額高達12萬元，因販賣毒品行為，造成毒品氾濫，有害社會風氣及治安，對人體身心健康危害甚烈，對國家、社會及個人家庭所生危害不輕，為政府嚴加查緝之重大犯罪，更為萬國公罪，被告販毒牟利之犯行並無何遭逼迫或思慮不周之情狀，且無特殊之原因或環境使客觀上足以引起一般人同情，本院審酌被告販賣第二級毒品甲基安非他命之主觀惡性、犯罪情節及所生危害等全部犯罪情狀綜合判斷，認依法定刑予以量刑，並無情輕法重或處以最低法定本刑猶嫌過重之顯可憫恕情事，故被告自無從依刑法第59條之規定酌減其刑。
六、爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告有毒品案件之前案紀錄（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），理應知悉毒品之危害性，竟仍販賣毒品供他人施用，牟取私利，所為不僅助長毒品氾濫，戕害他人身心發展，足使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，使人沉迷毒癮無法自拔，戕害國民身心健康，被告所為應嚴予責難；惟審及被告犯罪之情節與對社會治安及國民健康之危害，顯不若長期且大量販賣毒品之大毒梟及更為上游之毒販重大；並考量被告自陳為高中肄業之教育程度，單親但育有一名未成年子女之生活狀況；暨衡酌其於本院審理中承認犯行之犯後態度、犯罪之目的、動機、手段、販賣毒品之數量、次數、所生危害、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰(從刑)，為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
二、因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
三、而為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行；因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之」，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬；至於原第19條第1項「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」規定，則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。
四、再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
五、綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第二級毒品所用之物，除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後即現行刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後即現行刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後即現行刑法第38條之1規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、經查：
（一）扣案如附表編號1至13所示之甲基安非他命，被告雖否認係意圖營利販入後復行賣出甲基安非他命後所剩餘之物，惟依檢驗前總淨重達317.2070公克（見105年偵字第13653號卷第77頁），顯非單純僅供被告施用之毒品，是應於本案依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬之，至前開甲基安非他命外包裝袋內因均沾有無法析離之甲基安非他命，應整體視為查獲之第二級毒品而亦併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（最高法院95年度台上字第3739號刑事判決意旨參照）；至送驗用罄部分因業已滅失，爰不另予宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表編號22、23所示之行動電話（內含門號0000-000000號SIM卡1張），係供被告本案所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行所用之物，業據被告供承明確（見本院卷第222頁），且本院酌以如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。
（三）本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得為12萬元，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
（四）至於如附表編號14至17所示之毒品雖為違禁物，惟與本件被告犯行無關，爰不予本案宣告沒收；如附表編號18、19、20、21、24至28所示之物，除吸食器係屬被告施用毒品所用之物，其餘非屬被告所有之物，均不予宣告沒收。
伍、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於104年12月11日2時許除前述經本院認定有罪如上開犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命重量400公克予甲○○外，另有販賣重量100克之甲基安非他命及重量75公克之海洛因（即起訴書附表編號4所載超出上開經本院認定有罪之數量部分）予甲○○，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴意旨認被告涉有此部分罪嫌，無非係以證人甲○○於警詢、偵訊時之證述為其主要論據。然查，證人甲○○於本院審理時結證：「（所以你是意圖販賣、持有毒品罪被起訴？）是。」、「（你本身有無施用毒品？）有。（施用哪幾種毒品？）一、二級。」、「（104年11月7日到104年12月11日之間，這段期間內你有無販賣一、二級毒品給其他人？）沒有。」、「（你在警詢筆錄中講到，有向被告購買一、二級毒品，你除了跟被告買之外，是否還有跟其他人買？）警詢筆錄當時意識不是很清楚，到後面我想想，一級海洛因不是向乙○○購買的，是向遊藝場裡面的 小三 購買的。（你剛才說從104年11月7日到104年12月11日你並沒有販賣毒品既遂的案子，既然是如此，那為何你還會在這段時間裡面持續跟乙○○購買毒品？）沒有持續，只有一次而已。（你是否還記得是哪一次？）12月份那一次而已。（現在檢察官起訴有四個時間點，分別為104年11月7日、104年11月12日、104年12月1日、104年12月11日，是哪一次？）只有104年12月11日而已，其他都不是。（只有104年12月11日有跟乙○○購買毒品，其他都沒有？）對。（104年12月11日向被告乙○○購買毒品，是什麼樣的毒品？）二級毒品。（數量多少？）差不多400公克。（價金為何？）差不多12萬元。」等語（見本院卷第178至179頁），是證人甲○○於本院審理時已堅稱與被告之毒品交易僅於104年12月11日一次，且交易之毒品種類僅甲基安非他命，數量約400公克，價金12萬元。另比對證人甲○○於104年12月10日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎、在嗎、22那個1、如果有兩種就各1」等語（見105年偵字第13653號卷第32頁），對話中並未有「500」之數字出現，自無法認定當日確有500公克甲基安非他命之交易，且對話中所稱「如果有兩種」，亦是向被告詢問之意，並非確定當日有兩種毒品之交易。則公訴意旨認被告另涉有此部分罪嫌，尚無積極、確切證據可資證明，此部分因檢察官所舉證據不足以證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，然因公訴意旨認此部分與前述論罪科刑部分具有想像競合之一罪關係，故不另為被告無罪之諭知。
陸、無罪部分（即起訴書附表編號1、2、3）
一、公訴意旨另以：（１）被告乙○○於104年11月7日18時許在嘉義市○區○○路○○○號販賣75公克海洛因及1公斤甲基安非他命予甲○○、（２）被告乙○○於104年11月12日17時30分許在嘉義市○區○○路○○○號販賣500公克甲基安非他命予甲○○、（３）被告乙○○於104年12月1日2時許在嘉義市○區○○路○○○號販賣37.5公克海洛因及1公斤甲基安非他命予甲○○，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。再按，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院96年度台上字第1029號、94年度台上字第2033號刑事判決參照）。又按共犯（指共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其所為不利於正犯之證詞，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，藉以限制其證據價值；而對向正犯之立為證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人之類型，但其陳述因有獲邀減刑誘因之利害關係，本質上存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，依上開規定之同一法理，仍應認為有補強證據之必要性。而所謂補強證據，係指該證人之陳述本身以外之別一證據，而與其陳述具有關連性，並因兩者之相互利用，而得以證明其所指之犯罪事實具有相當程度之真實性者而言。至於證人之屬於對向共同正犯者，縱其二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與對向正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂對向共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據（最高法院99年度台上字第6303號刑事判決參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開104年11月7日、104年11月12日、104年12月1日販賣第一、二級毒品犯行，無非係以證人甲○○之證述、證人甲○○與被告之LINE對話為其主要論據。
訊據被告堅詞否認有何上開販賣第一、二級毒品犯行，辯稱伊從來沒有販賣過海洛因，伊僅有一次和甲○○交換過毒品甲基安非他命35公克，但日期伊忘記了等語。
四、經查，證人甲○○於104年12月14日警詢時證稱：「（扣案之毒品來源？）我去臺中市○○路的遊藝場，跟一位綽號小三的人購買的，我是分次購買的，我先用16萬元向他購買海洛因70幾克，但有些東西不能吃，就不是海洛因。安非他命也是向小三購買的，我是花6、7萬元向他購買約270克，，剩下那些東西我不知道是什麼。」等語（見105年偵字第13653號卷第25頁），之後於104年12月18日偵訊時證稱：「（扣案毒品何時購入？）被查獲的幾天前買入的。我都是向同一個人購買。（向何人購買？）我是在臺中市○○○○路○○○○○○位○號小三的男子購買，他年紀快50歲，扣案毒品我總共花快20萬元向他購買。」、「（是否願意供出上手?）我希望可以供出上手，只希望貴署可以讓我交保回去陪我母親過年。」等語（見同上卷第134頁），之後即於102年12月24日、102年12月29日、105年1月27日警詢及105年1月27日偵訊以其與被告間LINE對話指證被告販賣第一、二級毒品。
五、惟觀諸證人甲○○於104年11月7日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎、在嗎、在嗎、在嗎」等語，被告於當日於LINE並未回覆，甚於翌日僅於LINE回覆「？？？」（見105年偵字第13653號卷第30頁），；依前揭LINE對話內容，尚無一語提及購買毒品之暗語或說詞，自難以此認定被告與證人甲○○間確有見面，且於雙方見面後，被告確實曾販賣第
一、二級毒品予證人甲○○，無從作為證人甲○○上開指述之確切佐證。另觀諸證人甲○○於104年11月12日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎、在嗎、我在你家外面」等語（見105年偵字第13653號卷第31頁），依前揭LINE對話內容，尚無一語提及購買毒品之暗語或說詞，自難以此認定被告與證人甲○○間確有見面，且於雙方見面後，被告確實曾販賣第二級毒品予證人甲○○，無從作為證人甲○○上開指述之確切佐證。再觀諸證人甲○○於104年12月1日所發送予被告之LINE對話內容：「在嗎、要下去了」等語（見105年偵字第13653號卷第31頁反面），依前揭LINE對話內容，尚無一語提及購買毒品之暗語或說詞，自難以此認定被告與證人甲○○間確有見面，且於雙方見面後，被告確實曾販賣第一、二級毒品予證人甲○○，無從作為證人甲○○上開指述之確切佐證。
六、且證人甲○○於本院審理時結證：「（你在警詢筆錄中講到，有向被告購買一、二級毒品，你除了跟被告買之外，是否還有跟其他人買？）警詢筆錄當時意識不是很清楚，到後面我想想，一級海洛因不是向乙○○購買的，是向遊藝場裡面的小三購買的。（你剛才說從104年11月7日到104年12月11日你並沒有販賣毒品既遂的案子，既然是如此，那為何你還會在這段時間裡面持續跟乙○○購買毒品？）沒有持續，只有一次而已。（你是否還記得是哪一次？）12月份那一次而已。（現在檢察官起訴有四個時間點，分別為104年11月7日、104年11月12日、104年12月1日、104年12月11日，是哪一次？）只有104年12月11日而已，其他都不是。（只有104年12月11日有跟乙○○購買毒品，其他都沒有？）對。」、「（你只有12月11日這次跟乙○○買過甲基安非他命，之前都沒有？）沒有。（這是唯一的一次交易？）對。（你有沒有拿你的安非他命跟乙○○的安非他命交換過？）沒有。（有沒有跟乙○○買過海洛因？）沒有。（完全沒有？）沒有。在警詢筆錄的時候我有跟警察講說是中華路遊藝場，可是他們也沒去查。」等語（見本院卷179頁反面、第182頁反面至把184頁反面）。證人甲○○於本院審理時已堅稱未於上開104年11月7日、104年11月12日、104年12月1日等期日向被告購買第一、二級毒品，況由上開LINE之證據資料，亦難認定被告有販賣第一、二級毒品予證人甲○○。是以，依上開說明，尚難逕認證人 杉誌偉 之證述已達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦不能就此部分遽為有罪之認定。
七、綜上所述，本案除證人甲○○之指證外，因查無足以擔保其等證詞真實性之其他佐證，無從使本院形成被告確有於上開時、地，販賣第一、二級毒品予證人甲○○犯行之心證。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告有檢察官所指如起訴書附表編號1、2、3所示之上開罪行，自屬不能證明被告犯罪，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國105年12月15日
刑事第十一庭審判長法官廖穗蓁
法官戰諭威法官黃司熒如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉燕媚中華民國105年12月15日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────────────────┬───────┐│編號│物品名稱│備註│├──┼──────────────────────┼───────┤│1│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重244.87公克、驗餘數量244.75公克、純質││││淨重214.51公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│2│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重37.3614公克、驗餘數量37.3222公克、純││││質淨重31.3462公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│3│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重10.4208公克、驗餘數量10.3931公克、純││││質淨重8.7222公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│4│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重8.8187公克、驗餘數量8.7992公克、純質││││淨重7.5753公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│5│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重4.9311公克、驗餘數量4.8954公克、純質││││淨重4.2555公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│6│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重1.9538公克、驗餘數量1.9363公克、純質││││淨重1.6627公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│7│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重3.3041公克、驗餘數量3.2823公克、純質││││淨重2.8647公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│8│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重2.1986公克、驗餘數量2.1677公克、純質││││淨重1.9062公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│9│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重3.3458公克、驗餘數量3.3281公克、純質││││淨重2.8公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│10│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重0.5641公克、驗餘數量0.5601公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│11│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重1.0866公克、驗餘數量1.0854公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│12│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重1.1224公克、驗餘數量1.1211公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│13│（檢品編號B0000000）扣案之甲基安非他命1包（│宣告沒收銷燬│││送驗淨重0.5754公克、驗餘數量0.5731公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│14│（檢品編號B0000000）扣案之愷他命1罐（送驗淨│於本案不予宣告│││重0.8547公克、驗餘數量0.8358公克、純質淨重0.│沒收│││6479公克）││├──┼──────────────────────┼───────┤│15│扣案之海洛因3包（驗餘淨重17.06公克、純質淨重│於本案不予宣告│││13.75公克）│沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│16│扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.12公克）│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│17│扣案之摻有海洛因香煙3支（驗餘煙捲重2.23公克│於本案不予宣告│││）│沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│18│扣案之電子磅秤1個│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│19│扣案之吸食器1組│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│20│扣案之夾鍊袋1包│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│21│扣案之點鈔機1台│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│22│三星牌行動電話1支│宣告沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│23│HTC行動電話1支（內插門號0000-000000SIM卡）│宣告沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│24│現金新臺幣2,082,900元│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│25│非被告所有之行動電話（IMEI：000000000000000│於本案不予宣告│││）│沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│26│非被告所有之行動電話（IMEI：0000000000000000│於本案不予宣告│││）│沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│27│非被告所有之便條紙1張│於本案不予宣告││││沒收│├──┼──────────────────────┼───────┤│28│非被告所有之遠傳超四代易付卡1張│於本案不予宣告││││沒收│└──┴──────────────────────┴───────┘