臺灣高等法院107年度上訴字第921號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第921號刑事判決

裁判日期：民國107年10月04日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第921號上訴人即被告 呂彥君 選任辯護人 葉慶人 律師( 法扶 律師)
吳尚道 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院105年度訴字第565號，中華民國107年2月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第1997號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
呂彥君意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表編號1、10所示之第二級毒品 甲基 安非他命（含包裝袋參拾柒只）均沒收銷燬，扣案如附表編號2、6、7、13、14所示之物均沒收；又轉讓第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、呂彥君明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，詎分別於：
㈠民國105年1月5日上午6時許，在桃園市中壢區「SOGO百貨
公司」附近，以新臺幣（下同）15萬元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿正 」之成年男子，購入如附表編號1、10所示之第二級毒品甲基安非他命37包（淨重合計688.49公克，驗餘淨重合計688.36公克，純度99%、98%，驗前純質淨重合計約677.33公克）後，另萌生販售牟利之意，將如附表編號1所示甲基安非他命15包，藏置於桃園市○○區○○○街○○○號4樓住處（下稱龍和一街住處）內，並將如附表編號10所示甲基安非他命22包，藏置於同市區○○路○段○○○巷○○號6樓之7租屋處（下稱 興仁 路租屋處）內，而意圖販賣而持有該等甲基安非他命。
㈡同日下午1時許前之某時，在上開住處內，基於轉讓第二
級毒品之犯意，無償轉讓甲基安非他命若干（無證據證明淨重超過10公克）予女友 陳怡潔 施用。
嗣因警方已循線掌握呂彥君持有大量甲基安非他命之線索，於同日晚間10時20分許，在龍和一街住處之1樓社區大門口盤查呂彥君身分，經呂彥君坦承持有甲基安非他命，並主動帶同警員至其住處搜索，警員即在該址屋內查扣如附表編號1至9所示之物，呂彥君又帶同警員至興仁路租屋處搜索，警員再於該址屋內查扣如附表編號10至14所示之物。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠上訴人即被告呂彥君（下稱被告）暨辯護人主張：警方未經
被告同意即逕行搜索上開2址，並違法逮捕被告，因此取得之證據均無證據能力云云。惟警方於查獲前，已依情資掌握被告持有大量甲基安非他命之線索，且在被告住處樓下埋伏數日後，始於該址1樓社區大門口盤查被告身分，經被告坦承持有甲基安非他命，並主動帶同警員至其住處搜索，警員即於該址屋內查扣如附表編號1至9所示之物，而逮捕被告，被告再主動帶同警員至上開租屋處搜索，警員復於該址屋內查扣如附表編號10至14所示之物等節，業據證人即查獲本案之原新北市政府警察局中和第二分局小隊長 周明琨 、偵查佐 陳彥廷 於本院審理時到庭經隔離訊問後一致詰證屬實（見本院卷第255至267頁），核與查獲時亦在龍和一街住處屋內之同案被告陳怡潔於警詢時供稱：當時係由被告自行帶同警員進入該址屋內，警員當場在茶几上看見甲基安非他命與吸食器等物，乃逮捕被告等語，暨偵查中證稱：另外一個地方（本院按：指興仁路租屋處）是他（本院按：指被告）主動跟警方說的，他說他想要交出來等語相符（見偵字第1997號影卷第12頁背面、第103頁），並與卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、逮捕告知本人通知書所載內容相符（見偵字第1997號影卷第17至19頁、第23至25頁、第27至28頁），再被告龍和一街住處1樓之社區大門尚有門禁管制，警方亦不知悉被告住處之確切位置，更不知另有興仁路租屋處，故係由被告引導警員進入社區，並通過管理室上樓至其住處，嗣被告又主動帶同警員前往上開租屋處等情，業據證人周明琨、陳彥廷於本院審理時一致證述無訛（見本院卷第259頁、第260頁背面、第266頁背面、第267頁），衡情倘非被告自願帶同警員進入其住處及租屋處內搜索，警員於該址1樓社區大門口盤查被告後，焉能順利至被告住處及租屋處執行查緝任務，此益徵警方確係經被告同意後始搜索上開2址，並因而先後查扣如附表所示之物。綜上，扣案如附表所示之物，均有證據能力，被告暨辯護人空言指摘警方違法搜索上開2址及逮捕被告，進而謂扣案如附表所示之物均無證據能力云云，要與卷內事證不符，殊不足取。
㈡按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵
查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據；是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證；且法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認；又上開規定，考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於第159條之1第2項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159條之1立法理由）；至同法第248條第1項前段所規定，檢察官「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，係指「如被告在場者」，始發生「被告得親自詰問」情形，又同條第2項前段雖規定「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，惟其但書復規定「但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限」，故依現行法，並未強制規定檢察官必須待被告在場，始得訊問證人、鑑定人，自不發生在偵查中應行交互詰問之問題；從而，被告以外之人在檢察官偵查中依法具結所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，於審判中依刑事訴訟法第165條第1項規定合法調查者，即得作為本案判斷之依據。本判決所引用證人即同案被告陳怡潔於偵查中向檢察官所為陳述，業經具結，亦無違法取供或非出於供述者真意等顯不可信之情況，被告暨辯護人僅泛稱屬審判外陳述，並未主張或釋明究竟有何顯不可信之情況，揆諸上揭說明，應認有證據能力。
㈢按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場自明。蓋不論是否第159條之1至159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採徹底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件。本判決以下所引用之其餘供述及非供述證據，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（見本院卷第154至155頁），且迄本院言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷第247至253頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無不當，且為適當，爰認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據與理由：㈠事實一㈠之犯罪事實，業據被告於偵查中及原審準備程序時
自白不諱（見同上偵影卷第106至107頁、原審影卷第65頁背面），且警方確於上開2址查扣如附表編號1、10所示之大量白色晶體及編號2、6、7、13、14所示之分裝袋、電子磅秤、分裝夾等分裝工具，亦有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場暨扣案物品照片附卷可稽（見同上偵影卷第17至19頁、第24至25頁、第27至28頁、第55至78頁），而附表編號1、10所示白色晶體，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均為甲基安非他命（淨重合計688.49公克，驗餘淨重合計688.36公克，純度為99%、98%，驗前純質淨重合計約
677.33公克），有該局105年1月13日刑鑑字第1050001425號鑑定書在卷足憑（見同上影卷第122頁），再參諸被告於警詢時自承其家庭經濟狀況僅為「勉持」（見同上偵影卷第5頁），證人陳怡潔於偵查中證稱：被告每月收入僅約3、4萬元等語（見同上偵影卷第104頁），惟被告竟甘冒遭警方查緝之風險，耗費鉅資一次購入如此高質量之甲基安非他命，且購入後分別藏置於龍和一街住處及興仁路租屋處，兩地點又均備有分裝袋及電子磅秤等分裝工具，殊難認其持有該等甲基安非他命僅係供己施用而已，益徵其確有意圖販賣而持有該等甲基安非他命之情事，自堪信上開任意性自白確與事實相符。
㈡按販賣毒品屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出
售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；況甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，尤無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓或代為購買之可能。本案被告雖未供述其意圖販賣扣案甲基安非他命之價差為若干，然既無事證足認有平白轉讓或代為購買該等甲基安非他命之情事，揆諸上開說明，仍堪認其主觀上具有販賣該等甲基安非他命牟取不法利益之營利意圖。
㈢事實一㈡之犯罪事實，業據被告於偵查中、原審準備程序及
審理時自白不諱（見同上偵影卷第106頁、原審影卷第65頁背面、第172頁、第174頁），核與證人陳怡潔於偵查中證述之情節相符（見同上偵影卷第104頁），且陳怡潔於上述時、地施用甲基安非他命，亦經原審法院另案判處罪刑確定在案，有該案判決書及本院被告前案紀錄表在卷足憑（見原審影卷第160頁、本院卷第224頁），堪信被告此部分任意性自白確與事實相符。
㈣綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、對被告辯解不採之理由：㈠被告暨辯護人辯（護）稱：
①被告購入上開甲基安非他命之目的，係供自身施用，並無販賣意圖云云。
②被告將甲基安非他命放置於住處桌上，係陳怡潔自行竊取該等甲基安非他命施用，並未徵得被告同意。
㈡經查：
①依被告本身家庭經濟狀況、扣案甲基安非他命之品質及數量
、藏置扣案甲基安非他命之客觀情狀等項，其持有扣案甲基安非他命顯非供己施用，已如上述，且陳怡潔平日亦會提供甲基安非他命予被告施用乙節，復據被告與證人陳怡潔於偵查中一致供證在卷（見同上偵影卷第104頁、第107至108頁），益徵被告並無冒險持有鉅量甲基安非他命之必要，其嗣翻異前供空言否認意圖販賣而持有該等甲基安非他命犯行，純屬事後圖卸推托之詞，要無足採。
②陳怡潔於上述時、地取用甲基安非他命時，被告亦在現場乙
節，業據被告於本院準備程序中供明在卷（見本院卷第153頁），倘陳怡潔確係未經被告同意而竊取甲基安非他命施用，被告當時既在現場，即應知悉此事，詎被告於偵查中及原審時，非但未就此提及隻字片語，反而迭次坦承轉讓甲基安非他命予陳怡潔，甚至明確供稱：「是我主動拿給陳怡潔的」等語（見同上偵影卷第106頁），是其提起本件上訴後空言否認此部分犯行，顯屬無稽，自不足取。
③證人陳怡潔於偵查中雖證稱：被告並無販賣毒品意圖云云（
見同上偵影卷第103頁），然證人陳怡潔自陳不清楚被告購入扣案甲基安非他命之事，甚至不知被告尚藏置大量甲基安非他命於興仁路租屋處（見同上卷頁），被告於偵查中亦明確供稱：陳怡潔不知其意圖販賣毒品等語（見同上偵影卷第107頁），足見證人陳怡潔對此部分事實毫無所悉，其此部分證詞自無從援為有利於被告認定之依據，附此敘明。
④綜上，被告暨辯護人所辯各端，均不可採。
四、被告聲請調查證據不予調查之理由：被告暨辯護人聲請傳喚證人陳怡潔到庭作證，以釐清被告是否有轉讓甲基安非他命予陳怡潔。惟證人陳怡潔迄本院辯論終結時止，仍因另案通緝中，無從傳喚到庭作證（見本院卷第287頁），被告辯護人乃捨棄傳喚證人陳怡潔（見本院卷第219頁），本院綜衡全案卷證後，復認此部分事實已臻明確，爰不再傳喚證人陳怡潔到庭作證。
五、論罪及刑之加減：㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品，且經行政院衛生署於69年12月8日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，於79年10月9日再以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，管制藥品管理條例第3條並明定為「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品），依法不得持有、轉讓及販賣。而轉讓甲基安非他命之行為，毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項均訂有刑罰規定，屬學理上之法規競合（或稱法條競合），茲將適用情形分述如下：
①中央法規標準法第16條前段規定：「法規對其他法規所規定
之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之」，是「特別法優於普通法」原則已法有明文，於法規競合情形，應循此原則適用特別法規定，而非逕依法定刑相互比較，率以「重法優於輕法」方式選擇應適用之法律。
②藥事法第1條第1項規定：「藥事之管理，依本法之規定；本
法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定」，顯見管制藥品管理條例係藥事法之特別法。而管制藥品管理條例與毒品危害防制條例之關係，由下列說明可知，兩者在適用上係相互配合，均屬藥事法之特別法：
⑴對照毒品危害防制條例第2條所定義之各級毒品，與管制
藥品管理條例第3條所定義之各級管制藥品品項，可知前者所稱之「毒品」與後者所稱之「管制藥品」僅為名詞上使用之差異，內容實屬相同。
⑵管制藥品管理條例之前身即麻醉藥品管理條例第13條原規
定：「麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用」，並於同條例第13條之1分列違反該條之刑罰構成要件與法定刑，然於88年6月2日修正為管制藥品管理條例時業已刪除該等規定，理由為：「本條於修正條文第6條、第14條、毒品危害防制條例及藥事法中已有規範」、「本條已於毒品危害防制條例中規範，爰予刪除」等語，是管制藥品管理條例中有關刑事處罰之規定，均係因與毒品危害防制條例配合而刪除。
⑶管制藥品管理條例第37條規定：「違反第五條、第九條規
定，或非第四條第一項之製藥工廠輸入、輸出、製造、販賣第一級、第二級管制藥品者，除依毒品危害防制條例處理外，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰」，即已明示就相同行為態樣之處罰，行政罰部分依管制藥品管理條例規定處理，刑罰部分則依毒品危害防制條例處斷。
⑷依92年7月9日之「毒品危害防制條例全文修正總說明」
，該次修正理由之一，係該條例能與管制藥品管理條例互相配合，故增列第四級毒品之處罰規定。可知毒品（管制藥品）之持有、施用、轉讓、販賣、運輸、製造等相關行為型態，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例之規範標的多有重疊，其間區別乃係刑罰（及保安處分）與行政罰之法律效果。
⑸依98年5月20日修正及增訂之毒品危害防制條例第17條第1
項、第2項規定觀之，立法者並未排除毒品兼具禁藥性質時之相關犯罪類型亦有此等減輕其刑規定之適用，若執意以「重法優於輕法」原則，將轉讓此類有禁藥性質之毒品犯行，適用藥事法第83條第1項規定處斷，無非將逾越法律文義之解釋，並違背最新民意之立法意志，且限縮被告有利事項之適用範圍，況於同樣條件下，轉讓第一級毒品者可獲邀減輕其刑，但轉讓具有禁藥性質之第二級毒品則否，勢必造成輕重失衡之處罰結果。是於法規競合之情形，若仍持「重法優於輕法」原則，顯然無法達成罪刑相當之刑罰效果。
③綜上，毒品危害防制條例與管制藥品管理條例，均屬藥事法
之特別法，應優先於藥事法適用，且毒品危害防制條例關於刑罰之規定，又係管制藥品管理條例第1條：「管制藥品之管理，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他有關法律之規定」之「其他有關法律」，而為管制藥品管理條例之特別法，故相同行為態樣涉及刑罰規定者，毒品危害防制條例應優於藥事法而為適用。本案被告轉讓甲基安非他命犯行，既同時符合毒品危害防制條例第8條第2項及藥事法第83條第1項規定，而屬法規競合，揆諸上開說明，自應循「特別法優於普通法」原則，優先適用毒品危害防制條例第8條第2項規定處斷。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣
而持有第二級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪；其持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有之高度行為所吸收，又其轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，亦為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。公訴意旨雖認被告轉讓甲基安非他命所為，係構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，然被告此部分所為應成立轉讓第二級毒品罪，理由如上，公訴意旨就此尚有誤會，惟基本社會事實仍屬同一，爰變更其起訴法條。
㈢被告於104年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以
104年度桃簡字第996號判處有期徒刑6月確定，甫於104年11月27日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上2罪，均為累犯，應分別依刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告於偵查中及原審準備程序中自白犯上開2罪，應分別依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並先加重後減輕之。
㈣被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。
㈤被告於上述時、地遭埋伏警員盤查時，即坦承持有甲基安非
他命犯行，並主動帶同查緝警員至龍和一街住處及興仁路租屋處搜索查扣如附表所示之物，堪認係對於未發覺之此部分犯罪，向具有偵查犯罪職權之警員表明接受裁判之意，核與刑法第62條所定自首要件相符。至證人周明琨於本院審理時雖證稱：警方早已掌握被告持有大量甲基安非他命伺機販賣之線索，並在龍和一街住處樓下埋伏多日等語（見本院卷第255頁）。然刑法第62條所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號刑事判例意旨參照）。本案查緝警員盤查被告之際，既僅有掌握「線索」，而無其他客觀跡證足以合理懷疑被告涉有此部分犯行，即難認警方已發覺此部分犯罪，自不影響被告自首。惟本院衡酌警方循線埋伏監控龍和一街住處多日後，於該址1樓社區大門口盤查被告，被告顯係自知法網難逃，始供出此部分犯行，對於本案破獲之助益不高，且被告雖曾自白，如前述，但隨於原審審理時及本院中均一再翻異其詞，並否認此部分犯罪，足見被告亦無真誠悔悟之意，因認被告所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪部分，尚無依刑法第62條前段規定減輕其刑之必要，爰不予減輕。另本案承辦檢察官依證人陳怡潔之證述，已知悉被告轉讓甲基安非他命予陳怡潔犯行後，被告始向檢察官坦承此部分犯罪，有被告與證人陳怡潔之偵訊筆錄附卷可稽（見同上偵影卷第102頁、第106頁），是被告就轉讓第二級毒品罪部分尚不構成自首，附此敘明。
㈥被告於警詢時雖向警員供出其毒品來源為真實姓名年籍不詳
綽號「阿正」之成年男子（見同上偵影卷第6頁），惟本案承辦檢察官指揮新北市政府警察局中和分局追查結果，並未查獲「阿正」等節，有臺灣桃園地方檢察署106年2月17日桃檢坤翔105偵1997字第15049號函及新北市政府警察局中和分局105年12月23日新北警中刑字第1054503666號函暨員警職務報告各1份在卷可稽（見原審影卷第78至79頁、第81頁），而被告於原審準備程序中供稱：扣案之部分甲基安非他命係向 楊家慶 購買云云（見原審影卷第65頁背面至第66頁），亦經被告於另案偵查中自承係挾怨虛構之事實，有臺灣桃園地方檢察署106年11月30日桃檢 坤溫 106他3015字第113223號函在卷可憑（見原審影卷第132頁），是本案並未因被告供出上游而查獲其他共犯或正犯，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
㈦按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上
足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案扣案如附表編號１、所示第二級毒品甲基安非他命合計37包（淨重合計688.49公克，驗餘淨重合計688.36公克，驗前純質淨重合計約677.33公克），非但數量龐大，其純度亦高達為99%、98%，倘流入市面，將嚴重戕害民眾身心健康，並危害社會治安，其犯罪情節顯非輕微，客觀上並無引起一般人同情之處，難認有何情輕法重或顯可憫恕之情，核與刑法第59條要件不符，自無依該條規定減輕其刑之餘地。
六、撤銷改判之理由：㈠原審認本案事證明確，而對被告論罪科刑，固非無見。惟：
①被告就事實一㈠部分所為，應成立意圖販賣而持有第二級毒
品罪，原判決認僅成立持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，且因而未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，容有違誤；另未斟酌被告自首有關之上開情狀，而遽依刑法第62條規定減輕其刑，亦非妥適。
②被告就事實一㈡部分所為，應成立轉讓第二級毒品罪，原判
決誤為轉讓禁藥罪，並因而未適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚有未洽。
③被告上訴以前詞主張警員違法搜索、逮捕，並否認本案犯罪
，固均無理由，且經本院逐一論駁如前，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具成癮性，危
害國民健康及社會治安甚鉅，竟於購入甲基安非他命後，意圖販賣而持有該等甲基安非他命，又轉讓甲基安非他命予他人，非但助長毒品蔓延，亦對他人身心健康及社會治安構成威脅與危害，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況，暨犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並依刑法第41條第1項前段規定，就轉讓第二級毒品罪部分，諭知如易科罰金之折算標準，以資懲儆。末被告犯上開意圖販賣而持有第二級毒品罪所處之刑，不得易科罰金或易服社會勞動，依刑法第50條第1項但書規定，尚不得與得易科罰金之上開轉讓第二級毒品罪所處之刑合併定應執行刑，附此敘明。
㈢本案雖由被告提起上訴，惟原判決既因適用法條不當遭撤銷
，依刑事訴訟法第370條第1項但書規定，本院自得諭知較重於原判決之刑，附此敘明。
㈣沒收部分：
①查被告行為後，刑法業經總統於104年12月30日修正公布，
並於105年7月1日施行，其中修正第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，又為因應上開刑法修正，刑法施行法及毒品危害防制條例均經總統於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，其中刑法施行法第10條之3第2項增訂：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」，亦即明白揭示後法優於前法之原則，而修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項則修正為：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是本案關於查獲第二級毒品及被告犯上揭意圖販賣第二級毒品罪所用之物，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項規定處理。
②扣案如附表編號1、10所示之甲基安非他命，為本案查獲之
第二級毒品，已如上述，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬，其包裝袋37只，無從完全析離，亦併予沒收銷燬。
③扣案如附表編號2、6、7、13、14所示之分裝袋、電子磅秤
、分裝夾等物，客觀上均係分裝毒品所用之物，參諸被告於警詢時供稱：電子磅秤用以秤重購買之毒品，分裝夾用以夾取毒品等語（見同上偵影卷第6頁），堪認該等分裝袋、電子磅秤、分裝夾均係被告犯本案意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
④扣案如附表編號3、4、5、8、9、11、12所示之物，均無積
極事證足認與本案犯罪有關，又非違禁物或法院應義務沒收之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第370條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官黃錦秋到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第五庭審判長法官許仕楓
法官廖建瑜法官王屏夏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邱鈺婷中華民國107年10月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表：
┌──┬────────┬──┬──────┬───────────────┬─────────────┐│編號│扣案物│數量│查獲地點│鑑定結果│備註│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│1│白色晶體│15包│龍和一街住處│送驗證物：現場編號1，15包，│⒈即偵字第1997號卷第18頁扣││││││經檢視外包裝上有"陳怡潔"及│押物品目錄表編號1至3。││││││"呂彥君"等字樣及指印，本局│⒉現場查獲貼有各編號之包裝││││││另分別予以編號A1至A15。│袋含袋毛重如下：編號1（││││││編號A1至A15：經檢視均為白色│6.49公克）、編號2（9.6││││││晶體。│公克）、編號3（35.52公││││││㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品│克）、編號4（46.46公克││││││"甲基安非他命"（Methamph│）、編號5（17.82公克）││││││etamine）陽性反應。│、編號6（31.46公克）、││││││㈡氣相層析/質譜分析法及核磁│編號7（15.84公克）、編││││││共振分析法：│號8（27.76公克）、編號││││││⒈驗前總毛重269.47公克（包裝│9（34.03公克）、編號10││││││塑膠袋總重約7.53公克），驗│（17.87公克）、編號11（││││││前總淨重261.94公克。│32.19公克）、編號12（0.││││││⒉隨機抽取編號A11鑑定：│27公克）、編號13（1.06公││││││⑴淨重35.02公克，取0.12公│克）、編號14（1.65公克）││││││克鑑定用罄，餘34.9公克。│、編號15（2.04公克）。││││││⑵檢出第二級毒品"甲基安非│││││││他命"（Methamphetamine│││││││）成分。│││││││⑶純度約99%。│││││││⒊依據抽測純度值，推估編號A1│││││││至A15均含甲基安非他命之驗│││││││前總純質淨重約259.32公克。││├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│2│分裝袋│2包│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號4。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│3│吸食器│1組│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號5。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│4│玻璃球吸食器│1個│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號6。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│5│酒精燈│1個│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號7。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│6│電子磅秤│2臺│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號8。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│7│分裝夾│1個│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第18頁扣押│││││││物品目錄表編號9。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│8│SAMSUNG行動電話│1支│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第19頁扣押│││（含SIM卡1枚）││││物品目錄表編號10。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│9│SAMSUNG行動電話│1支│龍和一街住處││即偵字第1997號卷第19頁扣押│││（含SIM卡1枚）││││物品目錄表編號11。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│10│白色晶體│22包│興仁路租屋處│送驗證物：現場編號2，23包，│⒈即偵字第1997號卷第25頁扣││││││經檢視外包裝上有"呂彥君"等│押物品目錄表編號1。││││││字樣及指印，本局另分別予以編│⒉現場查獲貼有各編號之包裝││││││號B1至B23。│袋含袋毛重如下：編號1（││││││編號B1至B22：經檢視均為白色│29.47公克）、編號2（35││││││晶體。│.65公克）、編號3（35.62││││││㈠拉曼光譜法：均呈第二級毒品│公克）、編號4（35.65公││││││"甲基安非他命"（Methamph│克）、編號5（35.70公克││││││etamine）陽性反應。│）、編號6（36.06公克）││││││㈡氣相層析/質譜分析法及核磁│、編號7（21.71公克）、││││││共振分析法：│編號8（10.04公克）、編││││││⒈驗前總毛重441.09公克（包裝│號9（7.64公克）、編號10││││││塑膠袋總重約14.54公克），│（26.34公克）、編號11（││││││驗前總淨重426.55公克。│35.16公克）、編號12（9.││││││⒉隨機抽取編號B4鑑定：│6公克）、編號13（27.38││││││⑴淨重35.03公克，取0.11公│公克）、編號14（8.19公克││││││克鑑定用罄，餘34.92公克│）、編號15（11.36公克）││││││。│、編號16（20.1公克）、編││││││⑵檢出第二級毒品"甲基安非│號17（17.53公克）、編號││││││他命"（Methamphetamine│18（10.69公克）、編號19││││││）成分。│（7.86公克）、編號20（3.││││││⑶純度約98%。│85公克）、編號21（5.02公││││││⒊依據抽測純度值，推估編號B1│克）、編號22（2.21公克）││││││至B22均含甲基安非他命之驗│。││││││前總純質淨重約418.01公克。││├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│11│白色細晶體│1包│興仁路租屋處│送驗證物：現場編號2，23包，│⒈即偵字第1997號卷第25頁扣││││││經檢視外包裝上有"呂彥君"等│押物品目錄表編號1。││││││字樣及指印，本局另分別予以編│⒉現場查獲貼有編號23之包裝││││││號B1至B23。│袋含袋毛重2.8公克。││││││編號B23：經檢視為白色細晶體│⒊經鑑定結果為第三級毒品愷││││││。│他命，依法由新北市政府警││││││㈠驗前毛重2.93公克（包裝塑膠│察局中和第二分局自為處分││││││袋重0.95公克），驗前淨重1.│。（見偵字第1997號卷第12││││││98公克。│5頁）││││││㈡取0.15公克鑑定用罄，餘1.83│││││││公克。│││││││㈢檢出第三級毒品"愷他命"（│││││││Ketamine）成分。│││││││㈣未檢出第二級毒品"甲基安非│││││││他命"（Methamphetamine）│││││││成分。│││││││㈤純度約89%，驗前純質淨重約│││││││1.76公克。││├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│12│吸食器│1組│興仁路租屋處││即偵字第1997號卷第25頁扣押│││││││物品目錄表編號2。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│13│電子磅秤│2臺│興仁路租屋處││即偵字第1997號卷第25頁扣押│││││││物品目錄表編號3。│├──┼────────┼──┼──────┼───────────────┼─────────────┤│14│分裝袋│7包│興仁路租屋處││即偵字第1997號卷第25頁扣押│││││││物品目錄表編號4。│└──┴────────┴──┴──────┴───────────────┴─────────────┘