裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2807號刑事判決
裁判日期：民國109年12月02日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2807號上訴人 黃俊豪 即被告選任辯護人 劉懿德 律師（ 法扶 ）上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣士林地方法院108年度訴字第223號，中華民國109年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第17457號、108年度毒偵字第182號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於施用第二級毒品部分撤銷。
黃俊豪被訴施用第二級毒品部分公訴不受理。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃俊豪基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及子彈犯意，於民國107年11月13日16時35分許之前，以不詳方式取得具有殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）及非制式子彈3顆而非法持有。107年11月13日16時35分許，在新北市○○區○○街00號旁停車場，於黃俊豪隨身攜帶及AFJ-3095號牌自用小客車內，經警查扣。
二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項明文規定。
被告以外之證人於警詢、偵查之證述，經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）被告辯稱內政部警政署刑事警察局107年11月30日刑鑑字第1078015469號鑑定書，僅以「檢視法」鑑定，未說明以何方法得知手槍擊發功能正常且具殺傷力，鑑定書及後續函覆與鑑定有關的意見（即109年3月3日刑鑑字第1090016185號函及109年10月26日刑鑑字第1098004539號函）均未經鑑定機關實際鑑定之人於鑑定前具結，無證據能力。惟查，「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定經過及結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項明文規定。檢察官囑託相當機關鑑定，經鑑定機關以書面報告鑑定結果，該鑑定書面因屬刑事訴訟法第159條第1項之「法律有規定者」並且刑事訴訟法第208條第1項前段，對於法院或檢察官囑託相當機關鑑定，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定。」刑事訴訟法第202條「鑑定人應於鑑定前具結」規定，並不在準用範圍。刑事警察局是鑑識槍枝專業機關，鑑定報告及函覆意見，更是檢察官、法院囑託就鑑定事項有特別知識經驗，且經政府機關委任具有鑑定職務之鑑定機關依法所為。刑事警察局是法定鑑定機關，受囑託鑑定，交由所屬專業鑑定人員執行鑑定，鑑定報告並經鑑定機關嚴格鑑定及審核程序認可，再以鑑定機關名義提出，鑑定報告內容已記載鑑定方法，並無違法或不當。鑑定報告及函覆意見均有證據能力。
（三）其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依同法第158條之4規定反面解釋，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告黃俊豪坦承於前述時地持有槍、彈經警查獲，並有臺北市政府警察局士林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、原審107年度聲搜字第631號搜索票、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及其所附項目說明、承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視照片等可憑（偵卷第50至55、65至第72頁）。
(二）手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，認屬仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）換裝土造金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；扣案子彈3顆經試射可擊發，具有殺傷力，有內政部警政署刑事警察局107年11月30日刑鑑字第1078015469號鑑定書、109年3月3日刑鑑字第1090016185號函可證（偵卷第228至230頁、原審卷第217頁）被告非法持有具殺傷力之槍、彈，可以認定。
（三）關於行為時間之認定：被告供稱槍、彈是在查獲前一週許，由 楊志銘 之友人在新北市○○區○○街00號11樓套房交付。查獲當天前往該處欲返還槍、彈，未遇楊志銘之友人，離開時，經警在附近新北市○○區○○街00號旁停車場查獲（偵卷第15、188頁）惟查，扣案子彈有部分在被告身上查獲，其餘則在上述車輛查扣，有臺北市政府警察局士林分局扣押物品目錄表可憑（偵卷第54頁）若被告所言屬實，槍、彈既然均由楊志銘之友人交付，當日欲前往返還，而竟未將槍、彈全數帶去楊志銘住處，被告供述是否屬實，值得懷疑；況且，已經證人楊志銘否認，證稱：手槍是被告所有，子彈是 王政烽 交付（偵卷第76、97、182、184頁）被告則辯稱：手槍是楊志銘的朋友給我的，但我不認識他，那人是不是叫做王政烽，我不確定（原審卷第160頁）與證人楊志銘之證述不相符。既無充足事證可以認定被告於何時、以何種方式取得槍、彈，因此起訴犯罪事實之行為時點認定為：被告於107年11月13日16時35分許，經警搜索查扣之前不詳時間、方式取得而非法持有。
（四）被告辯稱：未組裝拆卸手槍，未具體使用子彈，無法明確知道有無殺傷力。鑑定機關未實際試射，無法判斷手槍具有殺傷力。被告是基於不確定故意而持有槍、彈；然查，槍枝殺傷力鑑定，並非以試射為唯一鑑定方法。如依「檢視法」、「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝機械結構完整，擊發功能良好、正常，可供擊發適用子彈使用而具殺傷力，不得以未經實彈射擊鑑測而認鑑定結果不可採，已經最高法院107年度台上字第1092號、109年台上字第2125、2697號判決明確審認。警察是具有專業技能且實際使用槍枝專業人員；刑事警察局更是專業槍枝鑑定機構。刑事警察局107年11月30日刑鑑字第1078015469號鑑定書既以「檢視法」、「性能檢驗法」鑑定扣案改造槍枝，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，已經確實、完備鑑定。被告供稱對於槍枝很有興趣（原審卷第83頁）曾因製造可發射金屬或子彈具殺傷力改造玩具手槍、改造子彈，經警扣得供製造子彈、改造手槍所用之彈殼、底火、工具鑽床、銼刀、電鑽等物，而經臺灣宜蘭地方法院88年度訴字第286號判處罪刑確定，有判決可證。被告曾經6次涉嫌槍砲彈藥管制條例被查獲，先後2次判處罪刑，本案是第3次因槍砲彈藥管制條例案件處刑，有本院被告前案紀錄表可憑。足認被告對於槍、彈結構、性能有相當充分認知與了解，扣案槍彈外觀結構完整，未見缺損致失效用，有槍枝初步檢視照片可證（偵卷第69至72頁）被告辯稱槍枝撞針是塑膠材質，持有該槍枝時，並未上油，撞針卡卡的，應不具殺傷力，懷疑刑事警察局於測試過程將槍枝上油，影響鑑定結果；然查，被告於原審準備程序明白供述取得槍枝之後，即將整個槍枝噴油（原審卷第161頁）而槍枝撞針是金屬材質，並非被告所辯之塑膠材質，已經刑事警察局109年10月26日刑鑑字第1098004539號函明確函覆（本院卷第173頁）且經本院當庭勘驗屬實（本院卷第200頁）被告也當庭坦承：經觸摸，槍枝的確狀況良好（本院卷第204頁）具有多次槍砲彈藥管制條例前案紀錄之被告一再以與事實不符的事由辯解槍枝不具殺傷力，不足採信。
（五）被告辯稱持有槍、彈僅屬不確定故意；然而，不論確定故意或不確定故意，均屬故意，並不影響被告非法持有槍、彈之犯罪事實及罪名認定。綜上，事證明確，被告犯行，可以認定，應依法論科。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯與修正條文沒有影響的槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、第12條第4項非法持有子彈罪。一行為觸犯2罪名，想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪處斷。公訴意旨雖認被告非法持有具殺傷力之子彈共4顆；惟查，另一顆金屬彈殼組合直徑約9.0mm金屬彈頭非制式扣案子彈，經送請鑑定，認雖可擊發，但發射動能不足，不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局109年3月3日刑鑑字第1090016185號函可憑（原審卷第217頁）因與前述起訴事實具有想像競合犯裁判上一罪關係，不另為無罪諭知。
（二）被告因施用毒品案件，經判處有期徒刑接續執行，106年3月23日執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。5年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，累犯。審酌被告前案紀錄多達22頁，曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，先後判處有期徒刑5年2月、1年10月確定，又再非法持有槍、彈，嚴重危害社會治安，且於本案之後，另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例案件偵查中，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）刑法第59條酌量減刑，必於犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定低度刑期，仍嫌過重，才有適用。前述被告之犯罪紀錄顯示，被告顯然並未記取教訓，所為並不符合刑法第59條減刑要件。
四、駁回上訴維持原判決之理由：
（一）原審依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、(第55條）、第42條第3項前段、第38條第1項規定，審酌被告漠視法令禁制，對社會治安造成莫大風險，對大眾生命、身體構成潛在威脅；惟念犯後尚能坦承犯行，另無持槍、彈供作其他犯罪使用或持以取得不法利益之事實，參酌其素行、犯罪手段、情節、自陳高中畢業、已婚、大理石工務人員，月薪約新臺幣6萬元等一切情狀，論處被告犯非法持有可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪，累犯，處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣3萬元，並諭知罰金易服勞役折算標準，以新臺幣1千元折算1日。並敘明：扣案改造手槍，違禁物，不問屬於被告與否，依刑法第38條第1項規定宣告沒收；具殺傷力非制式子彈3顆，已經鑑定機關全數試射擊發，已失違禁物性質，不予宣告沒收；另外，扣案子彈1顆，經鑑定不具殺傷力，與尚難認與本案犯罪相關之手機1支、包包1個，均不另宣告沒收。原判決認事用法並無不合。
（二）被告上訴內容概要：僅是基於不確定故意而持有槍、彈，無法證明槍、彈確有殺傷力，累犯不應加重其刑。就原審已經調查審理的事實重覆爭辯，並請求依刑法第59條減刑，從輕量刑。經查：
１、被告一再違犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，不符合刑法第59條減刑要件，已經論述如上。
２、原審量刑審酌前述事由，就曾經違犯槍砲彈藥刀械管制條例案件，經2次判決有罪（有期徒刑5年2月併科1萬元、1年10月併科10萬元）之被告，再犯3年以上10年以上有期徒刑，併科7百萬元以下罰金，想像競合犯之非法持有改造槍枝罪，判處3年2月有期徒刑，併科3萬元，已經從輕量刑。
３、被告上訴仍持同於原審之辯解，指稱此部分原判決不當，並無理由，應予駁回。
五、公訴不受理部分：
（一）公訴意旨略以：被告基於施用第二級毒品犯意（起訴書誤載為第一級毒品）107年11月11日下午1時許，在新北市○○區○○街0段00巷00號，施用第二級毒品甲基安非他命。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
（二）起訴程序違背規定，應諭知不受理判決，刑事訴訟法第303條第1款明文規定。毒品危害防制條例第20條第3項於109年7月15日修正施行，因屬起訴程序要件，應適用現行法。因此，違犯毒品危害防制條例第10條之罪，只要本次再犯距離最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢，已逾3年以上，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否曾經另犯施用毒品罪，經起訴、判刑或刑之執行而受影響（最高法院109年度台上字第3098號判決、109年度台上大字第3826號裁定參照）。
（三）被告因施用毒品案件，先後2次經裁定送觀察、勒戒，均認無繼續施用毒品傾向，分別於87年8月13日、89年1月31日執行完畢。又於觀察、勒戒執行完畢5年內，施用第一級、第二級毒品，經裁定送強制戒治，之後停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，91年1月29日保護管束期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑。本案施用第二級毒品之行為時間「107年11月11日下午1時許」距離前次強制戒治執行完畢已逾3年，應再令觀察、勒戒。檢察官對被告施用第二級毒品犯行提起公訴，起訴程序違背規定，原審未及審酌。此部分原判決應予撤銷，諭知公訴不受理。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款，判決如主文。
本案經檢察官王碩志提起公訴，檢察官李吉祥到庭執行職務。
中華民國109年12月2日
刑事第二庭審判長法官周盈文
法官錢建榮法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官葉書豪中華民國109年12月2日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。