裁判字號：臺灣臺南地方法院97年重訴字第128號民事判決
裁判日期：民國97年12月17日
裁判案由：返還借款
臺灣臺南地方法院民事判決97年度重訴字第128號原告甲○○訴訟代理人 林清源 律師被告庚○○訴訟代理人 藍慶道 律師上列當事人間請求返還借款等事件，經本院於民國97年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣陸佰柒拾肆萬元，及自民國97年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣柒萬零捌佰柒拾貳元由被告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳佰貳拾伍萬元供擔保後，得假執行。但被告以新台幣陸佰柒拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、本件原告起訴主張本於消費借貸之法律關係，請求被告應給付原告新台幣（下同）674萬元，及自民國97年5月6日起算之遲延利息。嗣於訴狀送達後，原告就上開金額中之410萬元，追加併依合夥解散之和解法律關係為請求。而原告前開所為訴訟標的之追加，被告並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院97年9月23日言詞辯論筆錄附卷可稽，依民事訴訟法第255條第2項之規定，視為同意，應予准許，合先敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、原告與被告於90年5月間認識、同年10月開始交往成為男女朋友關係，同年12月中旬被告以投資失利為由向原告借款120萬元，同時要求原告捐款80萬元予被告設立之府成明珠文教基金會，原告遂於90年12月17日自世華商業銀行天母分行匯款至被告開立之遠東國際銀行台南分行帳戶。之後被告復以投資古董生意為由陸續向原告借款，並指示原告直接匯款予丙○○、戊○○、 鄧秋彥 等人，期間被告亦以週轉困難為由向原告借款，至94年4月21日止，包含現金借款部分達900萬元以上，經原告屢次催討均置之不理，而上開借款係於兩造交往期間所交付，為避免不信任感多以口頭約定，兩造當時均已屆中年且有正當職業，故雖未訂立借據或約定清償期限，仍無礙於兩造間有借貸合意。原告爰依消費借貸關係請求被告返還借款，惟僅請求以匯款交付之部分。
㈡、96年4月間，被告遭原告前夫自訴妨害家庭，被告於96年5月5日邀約原告商討上開案件，原告同時並就上開清償借款事宜與被告協商，當時被告同意一年後一次清償原告所匯之全部款項，故本件利息應自97年5月6日起算。被告自承當日曾與原告見面，僅否認談及借款事宜，惟若被告未積欠原告借款，則兩造與訴外人己○○、 陳明昌 於96年12間商討和解事宜時，被告何須就原告與訴外人己○○就本院96年度訴字第83號傷害案件和解一案，要求原告不得以訴訟或假扣押方式處理對被告之借款債權，亦即要求原告放棄對被告之借款債權並加入而成為和解條件，但原告不同意而協商破裂，足見兩造間確有借貸關係存在，且不論原告與己○○如何和解，原告與己○○間之對話，不可能對被告發生免除債務之效果。
㈢、被告以原告交還系爭本票予被告，係為挽回甫分手之感情，足認原告有捨棄債權之意，以玆抗辯。惟查，兩造於95年2月間尚未分手，且若原告因免除被告債務而返還系爭本票，則被告於上開時地作證時應表示未欠原告任何款項，始符常情，但被告於95年2月間收回本票後，於上開時地作證時竟表示還欠原告500-600萬元，足見被告上開抗辯不可採。又被告作證時自承還欠原告500-600萬元，一般當指尚須還款500-600萬予原告之意，與法律性質無關，而被告既以證人身分於台南地檢署95年度偵字第6640號案件中為上開證述，基於訴訟法上誠信原則，被告所辯「未經詳細回想與核對帳戶所為之一切抽象約略數」，即不可採。
㈣、被告於95年4月14日在台南市第一分局調查筆錄中，及95年11月29日偵查中自承：「後來他（即原告）對於共同投資的部分要求要退出，我答應他開一張410萬的本票給甲○○，到期日是2月2日」、「（那你跟甲○○之間是否有金錢上的糾紛？）目前我還欠他500-600萬，其中410萬買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢」、「我們當時有一起要投資文物古董的買賣，後來要分手時，甲○○就要我把那些投資吸收，她就叫我開了一張410萬之本票給她」。但原告否認共同投資，原告僅知當初被告借錢是要購買古董文物，共同投資古董僅為被告片面之詞，縱有共同投資而認兩造間確有合夥關係存在，因原告未出名而屬隱名合夥，按合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，被告同意原告退出，合夥人僅剩被告一人而與合夥要件不符，應認為解散合夥，兩造於94年12月間合意解散合夥後不經民法第709條之結算，投資由被告吸收、獨自負擔而另行成立和解，解散合夥後被告應退回原告出資410萬元，故被告簽發系爭本票並交付予原告以確定兩造間合夥解散之權利義務關係，故原告請求金額中之410萬元，併依民法第709、
736、737條合夥解散之和解法律關係請求給付，於法有據。
㈤、丙○○之配偶即證人乙○○於97年9月23日證稱不清楚丙○○生前的生意，丙○○去世前化療是看被告門診云云，經查被告任職於慈濟醫院大林分院擔任精神科醫生，丙○○生前罹患大腸癌，不可能去看精神醫生，足證證人乙○○證詞有所保留。而證人己○○謊稱原告送被告古董文物、原告把本票當場撕掉，皆與被告說法不同。且由證人丁○○、己○○之證詞可知96年12月17日和解時，兩造曾談及之間之債權債務，且原告未以對話表示免除債務，並與原告主張之隱名合夥相符，只是己○○將隱名合夥投資歪曲成「送古董」等情。
㈥、並聲明：求為判決：⒈被告應給付原告674萬元，及自97年5月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
⒉如受勝訴判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
㈠、原告主張其於90年12月間起陸續借款予被告，金額共計900多萬元，並聲明主張被告應給付原告674萬元云云，惟依最高法院17年上字第917號判例意旨，自應由原告舉證兩造確有成立被告向原告借款674萬元之消費性借貸契約，並確實如數交付被告，否則原告之主張應無理由，而原告主張兩造曾為男女朋友關係，並以匯款單據證明其曾匯款予被告云云，惟視卷附匯款資料不僅匯款予被告，另有匯款予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥之部分，自難謂其係交付予被告，應與被告無涉。而匯款原因，依經驗法則，借貸僅為其一，故原告尚須舉證其匯款之初係以貸與之意思為匯款行為，僅依匯款單據尚無從證明兩造間消費借貸契約確已成立；又原告主張被告向其借款，卻未要求開立借款字據，且未約定如何還款、還款期限及利息等項，且於被告未清償任何本金並支付利息之情況下，原告竟陸續匯款予被告，自原告所自承兩造為男女朋友之密切關係以觀，其於3年間未有任何催討本金或利息之行動，3年後始主張兩造間為消費性借貸關係而請求被告返還，顯與一般消費性借貸常情不合，應認兩造間係贈與，是原告之請求顯屬無據。
㈡、被告於96年5月5日確實有與原告見面，惟當日僅與原告討論是否出庭作證之事，並求證所知事實，並無談及兩造間有何債權債務關係，更未承諾一年後一次清償借款等語。原告另主張依原告與己○○於另案之和解，己○○要求原告拋棄對被告之借款債權，以證明兩造間確實有消費借貸存在，惟當時己○○僅要求原告再次確認其與被告三人間已無債權債務糾葛，並無要求原告拋棄對被告之借款債權。
㈢、原告雖以被告於95年4月14日在台南市第一分局調查筆錄中，及95年11月29日偵查中之供述，而主張兩造間有消費借貸關係。惟依據上開被告供述，即便當時被告主觀認知還欠原告500-600萬元，僅為被告於他案作證時主觀上對於非關案情重要事項，在未經詳細回想與核對帳目所為之抽象約略概述，且不具法律專業知識之人所謂「還欠」，法律上意義為何仍有疑問，況且兩造當時既為男女朋友，其財產互通有無係屬概然，其間法律關係之可能性甚多，無法遽定性為借貸。但兩造既已自行商定同意，就兩造間贈與或投資文物古董之退夥及感情糾葛分手事項，於94年間由被告開立410萬元之本票，原告表示同意並收執，迄本件起訴之3年期間雙方並無爭執，堪認當時兩造已就雙方交往期間所涉相互債權債務與男女間感情糾葛一並釐清，並定為410萬元之金額。嗣後原告將系爭本票返還被告，足認原告當時已有日後不欲向被告請求任何金錢給付之意，原告雖辯稱因被告苦苦哀求原告不要強制執行，原告係一時心軟才返還等語，但被告係於兩造分手自願開立系爭本票交付，原告歸還本票時並未對被告財產為強制執行，且縱有原告所稱情事，被告亦僅求為不要強制執行，並非請求其將本票歸還，故從原告返還系爭本票乙節，應足認原告當時確有捨棄所有對被告債權請求權之意思，並自願顧及甫分手之男女情誼而為免除債務之意思表示，於其免除之意思表示到達並由被告了解之時，債務即歸消滅，不因嗣後被告於警局、地檢署之陳述而變為有效。
㈣、退步言之，縱認兩造間匯款非贈與之意思，依上開被告之調查筆錄及偵查筆錄內容，以及原告自承：「被告於96年5月5日告知原告，有一次被告想要向丙○○更換所購之古董，丙○○同意但其配偶不同意...」等語，依一般人之通念，被告購買古董後之處置向原告報告，可知兩造間至少有共同投資購買古董文物之「合夥」法律關係；依最高法院51年台上字第1452號判例意旨，各合夥人於退夥或合夥解散時，若有虧損須分擔之，而本件系爭合夥合夥人僅有原告與被告，其一既已不欲繼續營業，已生合法退夥之效力，則因原告退出系爭合夥，其目的事業已屬不能完成，依民法第692條第3款規定而生解散之結果，並應依民法第694至699條之相關規定進行清算；依最高法院95年度台上字第61號判決、18年上字第2536號判例、92年台上字第1234號判決意旨，系爭合夥財產既尚未售出，兩造間盈虧狀況仍屬未定，合夥目的尚未完成亦尚未經清算，是縱原告另主張以本案審理程序之訴訟過程為結算，惟兩造對系爭合夥事業之爭議事項未交代清楚或踐行實質上之清算程序，故此主張亦不可採。從而，原告縱依民法第689條規定請求亦屬無據。
㈤、原告另主張縱有共同投資亦已由被告吸收、轉為借款云云，被告否認之，且所謂「吸收」應指原告請求退夥並向被告請求就合夥財產清算而被告允之而言，如原告主張此部份已轉為借款，仍應由原告負舉證責任等語，資為抗辯。
㈥、並聲明：求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：
㈠、原告分別於90年12月17日、91年9月26日、92年6月3日、93年1月16日匯款200萬元（其中80萬元是捐贈訴外人府城明珠文教基金會）、12萬元、20萬元、12萬元至被告設於遠東國際商業銀行台南分行帳號00000000000000號帳戶。
㈡、原告分別於93年11月8日、94年1月13日、94年4月21日匯款10萬元、60萬元、60萬元至被告設於華南商業銀行嘉義分行帳號000000000000號帳戶。
㈢、原告分別於91年9月30日、91年11月5日轉帳10萬元、40萬元予被告。
㈣、原告於92年4月15日匯款155萬元至訴外人丙○○設於彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶。
㈤、原告分別於92年5月13日及92年6月3日匯款45萬元及100萬元至訴外人戊○○設於合作金庫銀行台南市成功分庫帳號0000000000000號帳戶。
㈥、原告於94年3月4日匯款30萬元至訴外人鄧秋彥設於華僑銀行府城分行帳號00000000000000號帳戶。
㈦、被告曾簽發面額410萬、到期日95年2月2日之本票（下稱系爭本票）交付原告，原告嗣已將系爭本票交還被告。
㈧、兩造及訴外人己○○、陳明昌為解決紛爭，曾於96年12月間商討和解事宜。
五、得心證之理由：
㈠、原告是否基於兩造間之消費借貸關係，而交付上開㈠（該㈠部分於90年12月17日匯款200萬元部分為其中之120萬元款項）至㈢之款項〈見兩造不爭執之事實㈠至㈢〉予被告？原告交付上開㈣至㈥之款項予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥〈見兩造不爭執之事實㈣至㈥〉，是否基於兩造間之消費借貸關係經被告指示而交付？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。準此，負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。若當事人一方就其應為舉證事項已有相當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不更舉反證，動搖法院原已形成之心證，使待證事實回復至真偽不明之狀態，此乃舉證責任分配之原則。
⒉茲依被告於另案偵查中以證人身分陳稱：「（問：你與甲○
○什麼關係？）…有一些財務來往及共同投資」，「後來他（甲○○）對於共同投資的部份要求要退出，我答應他開一張410萬的本票給甲○○到期日是到95年2月28日」，「（問：那你跟甲○○之間是否有金錢上的糾紛？）目前我還欠他500-600萬，其中有410（萬）買文物的投資，目前東西還沒賣出去，我也儘快將東西賣掉還他錢」等語（見台南市警察局第一分局95年4月14日第一次調查筆錄附於台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6694號偵查卷第31、32頁），並參之⑴證人戊○○證稱：被告與伊先生有生意往來，所以才會匯款合計145萬元至伊帳戶，是被告向伊先生購買藝術品之貨款，被告有說他會請別人將貨款匯給伊等語，⑵證人鄧秋彥證述：伊與被告有買賣藝術品之生意關係，30萬元這筆匯款應是被告付給伊之貨款，被告有說有時候他會請別人匯款給伊等語（見本院97年8月26日言詞辯論筆錄），及⑶證人乙○○證陳：伊先生丙○○已經過世，丙○○生前從事古董買賣之生意，伊不清楚丙○○與客戶往來情形，亦不知原告為何於92年4月15日匯款155萬元至丙○○設於彰化銀行北斗分行帳號00000000000000號帳戶等語（見本院97年9月23日言詞辯論筆錄），而其中證人乙○○雖證稱其不清楚亡夫丙○○與客戶之交易情形，惟從被告於偵查中自承原告有410萬元買文物之投資，及被告向第三人買賣古董文物時，確曾向第三人表示會請他人支付貨款等情，足徵原告主張伊交付上開㈣至㈥之款項予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人，係依被告之指示而交付乙節，堪信屬實。從而，原告交付被告或依被告之指示而交付訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人之款項合計為674萬元，洵堪認定。
⒊惟依證人戊○○、鄧秋彥、乙○○之前揭證詞，尚不足證明
原告係基於兩造間之消費借貸關係而依被告之指示將上開㈣至㈥之款項合計330萬元交付予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人。又依被告於另案偵查中所陳：伊還欠原告500-600萬元，其中410萬元係買文物之共同投資等語，亦不足證明原告係基於兩造間之消費借貸關係而依被告之指示將該㈣至㈥之款項合計330萬元交付予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人。是以原告主張伊係基於兩造間之消費借貸關係而交付該㈣至㈥之款項予訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人云云，尚乏所據，並不足採。然觀之被告於另案偵查中既自承：伊還欠原告500-600萬元，其中410萬元係買文物之共同投資等語，而被告證稱積欠原告之債務金額，於被告未仔細計算僅略概估之金額，適與原告實際交付被告及依被告指示而交付訴外人丙○○、戊○○、鄧秋彥等人之金額合計為674萬元大致相當，顯見兩造間之金錢債務糾葛，除了410萬元外之原因關係，可信為原告主張之消費借貸關係。因若非原告主張之消費借貸關係，而係被告抗辯之贈與關係，被告實無從自認伊還積欠原告500-600萬元（其中410萬元係買文物之共同投資）乙情。從而，原告主張伊基於兩造間之消費借貸關係而交付被告264萬元（計算式：674-410=264），堪予採信。至逾此數額之主張，原告所舉證據並不足以實其說，即難遽信。
㈡、兩造間金錢往來之原因關係若非消費借貸關係，是否為合夥關係？若是合夥關係，兩造是否同意解散合夥，並成立不清算而由被告返還原告出資410萬元之和解契約？⒈原告主張縱認兩造間無消費借貸關係，惟兩造既合夥出資購
買古董，應認原告交付被告410萬元之款項為合夥出資等情，經與被告於另案偵查中所為該410萬元係買文物之共同投資之陳述，或被告於本件審理中所抗辯：被告於偵查中所稱欠款5、6百萬元之原因關係，並非原告主張之借貸關係，被告開410萬元本票給原告是合夥或是清算，兩造在協談時，被告開了一張410萬元本票給原告，兩造間除了該410萬元之外沒有其他債權債務關係等語（見本院97年8月26日言詞辯論筆錄）互核，堪信原告主張伊交付被告款項中之410萬元，為伊本於兩造合夥共同投資買賣古董文物之關係而為之出資等情為真實。
⒉被告嗣雖翻異前詞，並以前揭情詞否認上情，及舉證人己○
○證述：「被告庚○○說原告甲○○要討好他所以送很多古董給他，這些事情是我聽被告庚○○說的，…，是被告庚○○跟我說原告甲○○把送他古董的錢要回來」等語（見本院97年10月28日言詞辯論筆錄），惟證人己○○既是聽聞被告片面之詞，而非在場親身見聞兩造發生法律要件事實之人，洵難憑其傳聞之證言而採信原告出資購買古董文物贈與被告乙節為真實。再者，原告若係出資購買古董文物贈與被告，被告又何須事後簽發同額之系爭本票交付原告？可徵被告抗辯：該410萬元非原告之合夥出資款云云，難謂信實。
⒊按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析，又合夥
解散後，亦必須經過清算程序，方能達返還出資或分配利益之最後目的，民法第682條及第694條以下有關條文固有明定。惟稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約。和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力。民法第736條及第737條有明文規定。本件兩造雖合夥共同投資購買古董文物，惟嗣因諸多糾葛，被告乃同意將原告之出資額410萬元返還原告，並為此簽發同額之系爭本票交付原告，縱認兩造之合夥關係未經清算，惟依私法自治及契約自由之原則，兩造既同意以上開方式終止兩造之爭執，足認兩造就其間合夥關係已合意終止，並成立有創設效力之和解契約。而和解契約既有使當事人拋棄之權利消滅，並使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，則被告自不得再執和解成立前之法律關係對抗原告，拒絕返還原告出資額410萬元甚明。
㈢、被告為何簽發系爭本票交付原告？原告嗣將系爭本票交還被告，是否有免除被告債務之意思？⒈參酌被告於另案偵查中以證人身分陳稱：「後來他（甲○○
）對於共同投資的部份要求要退出，我答應他開一張410萬的本票給甲○○到期日是到95年2月28日」等語（見台南市警察局第一分局95年4月14日第一次調查筆錄附於台灣台南地方法院檢察署95年度偵字第6694號偵查卷），足徵兩造就其間之合夥關係已合意終止，並成立有創設效力之和解契約，已如前述，則被告自係為履行和解契約之義務，而簽發交付系爭本票予原告。
⒉被告雖抗辯：原告將系爭本票返還被告，乃原告當時已有日
後不欲向被告請求任何金錢給付之意思。原告當時既已捨棄所有對被告債權請求權之意思，並自願顧及甫分手之男女情誼而為免除債務之意思表示，於其免除之意思表示到達並由被告了解之時，債務即歸消滅，不因嗣後被告於警局、地檢署之陳述而變為有效云云；惟查：
⑴所謂債務免除，係債權人向債務人免除其債務之單獨行為，
於其免除之意思表示達到債務人時，即生免除效力，固無待於債務人之承諾或另與債務人為免除之契約，然仍須以債權人有向債務人免除債務之意思表示為依歸。兩造間之金錢債務糾葛之原因關係包含消費借貸關係及合夥關係，又兩造嗣就合夥關係成立和解契約，以終止兩造間之爭執，被告並為此簽發交付系爭本票予原告，而原告嗣已將系爭本票（到期日95年2月2日）交還被告，業如上述，則原告交還系爭本票之行為，固可認原告就其對被告之票據債權已為捨棄之意思表示，惟捨棄票據債權與捨棄原因債權尚屬二事，尚難憑此遽認原告就其對被告之原因債權亦有捨棄之意思。且依證人丁○○具結證稱：「（96年12月17日談和解時），他（指被告）說這件事情他很後悔，也很懺悔，他有誠意要還錢，只是因為我對他進行假扣押，他的古董又賣不到好價錢，所以他實在沒有錢，所以沒有辦法還錢」等語（見本院97年10月28日言詞辯論筆錄），若原告果有免除被告債務之表示，被告何以於95年4月14日警詢時仍陳稱：目前尚欠原告500-600萬元，其中有410萬元為買文物之投資，因東西還未賣出，伊也儘快將東西賣掉還錢給原告等語，或於96年12月17日談和解時，仍表示伊有誠意還款，只是東西未賣出，尚無法還款等情？可見原告雖將系爭本票交還被告，惟就被告所負返還出資款410萬元之債務，並未為免除之意思表示。
⑵被告雖又舉證人己○○證述：「當天（96年12月17日）已經
擬好一份和解書，是由藍律師擬好，當天只有這一份，原告甲○○的律師沒有擬和解書，我有簽名的96年12月20日和解書就是藍律師提出的那份和解書，另96年12月日期空白的那一份就是藍律師96年12月17日當天提出來的和解書（被告97年9月23日答辯書二狀所附第一張和解書），…，我要確認原告甲○○他已經承諾他把那些東西送給被告庚○○，根本沒有要跟被告庚○○取回任何的東西，我要確認原告甲○○不要再向被告庚○○要這些錢，…，被告庚○○說原告甲○○把本票還給他了，原告甲○○不會再向他要這些錢，我是要確認原告甲○○到底手頭上還有沒有被告庚○○的本票，後來和解就是因為這些條款的關係，所以沒有成立」等語（見本院97年10月28日言詞辯論筆錄），惟觀卷附原告與證人己○○成立之和解（96年12月20日和解書）記載：「…甲（原告）、乙（己○○）方間自即日起各自營生，互不相欠，二人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任。…」等語，及原告與證人己○○於96年12月17日談和解時由證人己○○之代理人藍律師提出之和解書（96年12月日期空白）記載：「…甲、乙方及庚○○間自即日起各自營生，互不相欠，三人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任。…」等語，可知原告倘若早已免除被告之債務，原告為使證人己○○願意撤回對原告之刑事告訴，當無不應允證人己○○之要求之理，豈需因和解書（96年12月日期空白）增列記載「…甲、乙方及庚○○間自即日起各自營生，互不相欠，三人間不再涉任何債權債務及感情之糾葛，不得再事追究彼此間任何民、刑事責任。…」等已經存在之事實，而與證人己○○發生爭議，致於當日未能成立和解，徒增被追究刑事責任之風險？⑶證人己○○雖又證陳：「他（指原告）不要再跟被告庚○○
要他送給被告庚○○的東西，是原告甲○○跟我說的，所以我才願意簽20日的和解書」等語（見本院97年10月28日言詞辯論筆錄），惟觀原告就其與證人己○○間何以未能於96年12月17日達成和解之緣由，早已於同年月18日具狀向本院刑事庭陳述明確，此有刑事陳報狀附於本院96年度訴字第83號刑事卷第329、330頁可稽，實難認原告有以捨棄其對被告債權之條件，而換取證人己○○同意成立和解之必要？又參證人己○○前欲將與伊及原告間刑事案件無涉之被告債權債務，加入作為伊與原告間和解契約之一部分，藉此要求原告不得再事追究彼此間之任何民、刑事責任，極力維護被告之作為，難謂證人己○○之上開證言，無廻護偏袒被告之情，故難憑此遽為有利於被告之認定。是以被告辯稱：原告已免除被告之債務云云，委非足採。
㈣、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條第2項、第233條第1項及第203條定有明文。原告固主張被告於96年5月5日同意於一年後一次清償本件債務，然為被告所否認，而原告亦未另舉證以實其說，揆諸前開揭規定，被告應自起訴狀繕本送達翌日起始負遲延責任。從而，原告依消費借貸契約之法律關係，請求被告應給付原告264萬元，並依和解契約之法律關係，請求被告應給付原告410萬元，二者合計為674萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。至逾此所為之請求，為無理由，應予駁回。
㈤、本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、本件訴訟費用為裁判費67,726元，證人乙○○、丁○○、己○○之證人旅費共計3,146元，訴訟費用額合計為70,872元，爰確定如主文第3項所示。
七、本件原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國97年12月17日
民事第三庭法官張季芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月17日
書記官顏惠華