裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國96年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第233號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人溫惠美律師右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第3158號)，本院判決如左：
主文甲○○轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之甲基安非他命壹包（驗餘淨重零點捌公克）沒收銷燬之；扣案之轉讓第二級毒品所得財物新台幣叁仟元沒收。
事實
一、甲○○前於民國88間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於88年10月5日以88年度板簡字第791號判決，判處拘役30日，如易科罰金，以銀元300元折算1日，嗣於88年11月15日確定，於88年12月16日易科罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。又於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年11月13日以89年度易字第2835號判決，判處有期徒刑7月，上訴後經台灣高等法院於90年3月20日，以90年度上易字第487號判決上訴駁回確定，入監服刑後，於91年3月8日縮刑期滿執行完畢（於本案構成累犯）。復於89年間，因犯侵占案件，經本院於89年8月29日以89年度板簡字第1433號判決，判處罰金銀元3,000元，如易服勞役，以銀元300元折算1日，嗣於89年10月2日確定，於89年12月22日繳交罰金執行完畢（於本案不構成累犯）。猶不知悔改，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於95年9月13日18時許，在臺北縣土城市○○路○○○號友人 王典鵬 住處之地下1樓，將其所有之甲基安非他命一小包（驗餘淨重0.8公克），以新台幣3,000元之對價，有償轉讓予王典鵬（王典鵬所涉施用毒品犯行部分由檢察官另案偵辦）。嗣於同日18時許，為警持搜索票在上址當場查獲甲○○、王典鵬、 張敏峰 、 吳育群 等人，並扣得上開甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8公克）及轉讓毒品所得新台幣（下同）3,000元。
二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、前開犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦承不諱，核與證人王典鵬、張敏峰、吳育群分別於警詢、檢察官訊問時證述之情節大致相符，且有甲基安非他命1包扣案足稽。而上開白色透明晶體1包，經檢驗呈甲基安非他命成分，毛重
1.01公克、淨重0.81公克，取0.01公克化驗，餘0.80公克，有台北市政府警察局95年12月25日北市鑑毒字第780號鑑驗通知書1份在卷可稽（見95年度偵緝字第3158號偵查卷第30頁）。則被告前開自白核與事實相符，應堪採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，前經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1款）之禁藥管理，復於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第2條第4款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第3條之管制藥品（即藥事法第11條之管制藥品）；前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第1條第1項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於87年
5月20日修正公布，自同年月22日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中甲基安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於甲基安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更甲基安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。是核被告就上開犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。公訴人認被告係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要（最高法院67年台上字第2500號、69年台上字第1675號判例意旨參照），即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣從中取利。經查：被告甲○○本身染有施用第二級毒品安非他命之習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可參，且本次查獲屬被告所有之甲基安非他命數量僅1包，重量亦僅有0.8公克，有上開鑑驗通知書1紙附卷可佐，此數量尚未逾一般供自行施用之合理數量，是並無積極證據足認被告於販入甲基安非他之初即有營利之意圖。而被告於95年9月13日交付甲基安非他命1包予王典鵬後，王典鵬雖有交付3,000元予被告，惟查張敏峰欲向王典鵬購入甲基安非他命施用，王典鵬身上並無甲基安非他命，請被告幫忙向他人購買，被告以3,000元向綽號「 小祥 」之成年男子購入甲基安非他命，再交予王典鵬，並收受張敏峰轉交王典鵬之3,000元等情，業據被告供明在卷，核與證人王典鵬、張敏峰於警詢、偵查中證述之情節大致相符，難認被告於主觀上具有何販賣之營利意圖，是被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，公訴意旨漏未斟酌上情，認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之社會基本事實同一，本院自得予以審理，並變更其起訴法條。被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於89年11月13日以89年度易字第2835號判決，判處有期徒刑7月，上訴後經台灣高等法院於90年3月20日，以90年度上易字第487號判決上訴駁回確定，入監服刑後，於91年3月8日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
又按毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第2條第1項第1款、第2款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者、第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。查被告轉讓第二級毒品之數量，未達淨重10公克，自不得依該標準加重其刑。爰審酌被告有如上所述之前科紀錄，素行非佳，其轉讓第二級毒品予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.8公克），係被告轉讓第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列，此有最高法院90年度台非字第59號、93年度台上字第1008號、93年度臺上字第2743號判決意旨參照。因此，扣案之新台幣3,000元，係被告轉讓第二級毒品所得之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至於上揭扣案甲基安非他命之外包裝袋1只，業已交予證人王典鵬，非屬被告所有，不能依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。至為警另行查獲之甲基安非他命2包（合計淨重0.2公克）、海洛因1包（淨重0.1公克）、注射針筒2支、分裝袋17個，為另案被告王典鵬所有，業據被告供述及證人王典鵬證述明確（見95年度偵字第21824號偵查卷第11頁），與被告轉讓第二級毒品犯行無關，爰均不於本案併予宣告沒收銷燬或沒收，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國96年4月30日
刑事第十一庭審判長法官侯志融
法官張宏節法官楊博欽以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官張玉如中華民國96年4月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。