裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第159號刑事判決
裁判日期：民國109年03月26日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第159號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告周漢東上一人指定辯護人本院公設辯護人 劉秋蘭 上列上訴人等因被告重傷害未遂案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第584號中華民國108年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第839號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
周漢東犯重傷未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年。
扣案之西瓜刀壹把（含刀鞘壹個）沒收之。
犯罪事實
一、周漢東前曾於民國106年10月30日，因恐嚇取財未遂罪，由臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1988號判處有期徒刑5月（得易科罰金），入監執行後，已於107年4月27日執行完畢。詎仍未知警惕，其於107年12月20日21時許，在臺中市○○區○○路0段000號全家便利商店后里新中興門市前，因其前向任職公司之老闆 王志強 借款未還，且因同為王志強之員工 張錦泉 （已成年）告以「借錢要還錢」一語，而引起其不滿，竟因一時氣憤，明知人之頭、臉部，係掌管人體身體健康之重要機能部位，並有掌管視能之眼睛、負責嗅能之鼻子及具有語能、味能之嘴部，如以銳利之西瓜刀予以砍擊，將可造成他人視能、嗅能及語能、味能之毀敗或嚴重減損之重傷害，仍基於重傷害之犯意，於同日21時3分許，在上開便利商店之店外，取出其所有、藏放在身後褲腰帶處之西瓜刀1把，持該西瓜刀1把由上至下朝張錦泉之頭、臉部正面揮砍一刀，使張錦泉因此受有左額頭（5×3×2公分）、左鼻至右鼻翼（5×0.5×0.5公分）、人中（3×1×1公分）及右下巴（5×0.5×1公分）撕裂傷之傷害，經在場之王志強見狀予以壓制並報警處理，且及時將張錦泉送醫救治，始未生重傷害之結果而未遂。旋經據報員警到場處理而查獲，並起獲上開其所有之西瓜刀1把及掉落在上開便利商店之該西瓜刀之刀鞘1個扣案。
二、案經張錦泉訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官、上訴人即被告周漢東（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據（見本院卷第85頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第117至155頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告對於上揭重傷未遂之犯行坦承不諱（見本院卷第127頁），且查：
（一）被告於本院審理之自白，復有證人即告訴人張錦泉於警詢、原審及本院審理（見偵卷第39至43頁、原審卷第179至188頁、本院卷第142至155頁）、證人即在場目睹上情之王志強於警詢、原審審理（見偵卷第51至53頁、原審卷第153至167頁）、 陳政源 於警詢及原審審理（見偵卷第55至56頁、原審卷第167至179頁）、證人即據報前往現場處理之 陳欣萍 警員於本院審理（見本院卷第131至141頁）之證述在卷可稽，且有臺中榮民總醫院108年5月20日中榮醫企字第1084201445號函附之告訴人張錦泉病歷資料、受傷照片（見原審卷第67頁至第90頁）、同院107年12月20日診斷證明書、急診病歷（見偵卷第63頁至第65頁）、查獲現場照片、被告遭逮捕時之照片、全家便利商店后里新中興門市監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第89頁至第123頁）在卷可憑，並有被告供認為其所有、供本案犯行所用之西瓜刀1把（含刀鞘1個）扣案可佐，足認被告上開於本院審理時之自白與事實相符而為可信。
（二）又被告於本院審理時雖曾一度改稱：伊本是要砍王志強，但砍錯人才會砍到告訴人張錦泉云云。惟被告於本院準備程序時已供明：伊本案係因告訴人張錦泉跟伊說借錢要還錢之類的話，伊聽了不高興，才會拿刀砍向告訴人張錦泉等語（見本院卷第87頁），而證人即告訴人張錦泉於本院審理時雖否認其於案發時曾向被告提及「借錢要還錢」一語（見本院卷第148頁），然證人即告訴人張錦泉於警詢時已陳明：其於案發時在案發現場超商門口遇到被告時，有向被告說「借錢要還錢」，隨後被告即持西瓜刀1把往其砍過來等語（見偵卷第39至41頁），堪認前開證人即告訴人張錦泉於本院審理此部分所述，應屬記憶之誤而非可信，應以證人即告訴人張錦泉上開於警詢之證詞為可採，且證人王志強於原審審理時陳明：被告於案發時是拿著刀子叫告訴人張錦泉過來，說要給告訴人張錦泉好看，但不是要給他死等語（見原審卷第162頁），足認被告原本持刀欲砍傷之對象確為告訴人張錦泉無訛。被告上開此部分所辯，非為可信。
（三）再按「稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。
三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。
六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，刑法第10條第4項定有明文。又使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷（最高法院55年台上字第1703號刑事判例意旨參照）。又加害人有無重傷害之犯意，乃其個人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎。本案依證人即告訴人張錦泉於本院審理時所述，其本案所受傷勢經診療後，僅偶有流鼻涕及額頭疼痛之情，並未影響及其行動能力及視能、嗅能、語能、味能等功能（見本院卷第142至154頁），而未致生重傷害之結果；惟被告於案發時所持之西瓜刀1把，刀刃為金屬製，刀柄為木頭製，刀刃長28公分，刀柄長12公分，重量為0.204公斤，為單刃之西瓜刀，刀子有開封過等情，業經原審法院勘驗在案，此有原審法院108年10月16日勘驗筆錄在卷足憑（見原審卷第192頁），而被告於案發時持該西瓜刀1把由上至下朝告訴人張錦泉之頭、臉部正面揮砍一刀，使告訴人張錦泉因此受有左額頭（5×3×2公分）、左鼻至右鼻翼（5×0.5×0.5公分）、人中（3×1×1公分）及右下巴（5×0.5×1公分）撕裂傷之傷害後，告訴人張錦泉經送往臺中榮民總醫院救治，雖其到院時之生命徵象尚屬穩定而無生命危險（本案尚難認被告有殺人犯意，詳如後述），且依該院急診病歷所載，尚不合於重傷害之情形，惟倘告訴人張錦泉上開傷口未經送醫診治，確有可能造成視能、嗅能、味能或語能毀損之重傷害併發症，有臺中榮民總醫院109年2月13日中榮醫企字第1094200478號函文1件（見本院卷第105至106頁）在卷可稽，足認告訴人張錦泉前開所受傷勢，係因及時送醫急救，始未生重傷害之結果。參佐被告持上開西瓜刀1把攻擊屬掌管人體身體健康之重要機能部位之頭、臉部，且揮砍之告訴人張錦泉臉部部位，係在掌管視能之眼睛、負責嗅能之鼻子及具有語能、味能之嘴巴部位處或其附近，足認前開臺中榮民總醫院函載內容，係屬可信。而人之頭、臉部，係掌管人體身體健康之重要機能部位，並有掌管視能之眼睛、負責嗅能之鼻子及具有語能、味能之嘴部等部位，如以銳利之西瓜刀予以砍擊，將可造成他人視能、嗅能及語能、味能之毀敗或嚴重減損之重傷害，此為一般人社會生活中共通之常識，且被告於本院審理時已坦認其主觀上具重傷害之犯意（見本院卷第127頁），是被告係基於重傷害之主觀犯意，客觀上持前開西瓜刀1把朝告訴人張錦泉之頭、臉部揮砍，因告訴人張錦泉於案發後即時送醫救治，始得以倖免而未發生重傷害之結果，被告所為係犯重傷未遂犯行，足為認定。被告於其上訴理由一度 主張伊 所為應僅成立普通傷害之罪云云，難認為有理由。
（四）檢察官起訴書及原判決固均認被告主觀上具有殺人之犯意而應成立殺人未遂之罪。然按殺人未遂罪之成立，以有殺害他人生命之故意，著手於殺人之實行而未發生死亡之結果為要件，而殺人未遂罪、重傷害罪與普通傷害罪之區別，端賴行為人於行為時究出於殺人、使人受重傷或傷害他人身體之犯意而定；至殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，被害人傷痕之多寡、受傷處所是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人未遂、重傷害與普通傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之衝突起因，視其下手情形、力道輕重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨行為後之行為等情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，僅在使其成為重傷，而結果致重傷者，衹與使人受重傷之規定相當，要難遽以殺人未遂論處。查被告與告訴人張錦泉於案發前無冤無仇、並無深仇大恨，此據證人即告訴人張錦泉於本院審理時證述明確（見本院卷第149頁），本案被告持西瓜刀1把揮砍之動機，係因被告前曾向其任職公司之老闆王志強借款未還，且經同為王志強員工之告訴人張錦泉告以「借錢要還錢」一語，因而乃引起被告之不滿等情，已據被告於本院準備程序供明（見本院卷第87頁），且有證人即告訴人張錦泉於警詢時（見偵卷第41至43頁）及證人王志強於原審審理時（見原審卷第164頁）之證述在卷可稽，是被告與告訴人張錦泉間既未有深仇大恨，堪認尚不具有殺人之動機及犯意。又依上開臺中榮民總醫院108年5月20日中榮醫企字第1084201445號函附之告訴人張錦泉病歷資料及受傷照片（見原審卷第67頁至第90頁），可知告訴人張錦泉係受有左額頭（5×3×2公分）、左鼻至右鼻翼（5×0.5×0.5公分）、人中（3×1×1公分）及右下巴（5×0.5×1公分）之撕裂傷，證人即告訴人張錦泉於本院審理時並稱：其就診時，醫生未告知該等傷勢有傷及骨頭等語（見本院卷第150頁），則依告訴人張錦泉該等傷勢深度之程度，客觀上亦難以被告下手之力道，推認其係本於殺人之犯意所為，且告訴人張錦泉於案發經送醫救治到院時，生命徵象穩定，無生命危險之虞，有前揭臺中榮民總醫院109年2月13日中榮醫企字第1094200478號函文1件（見本院卷第105至106頁）在卷可憑，本案尚難單以被告持刀揮砍告訴張錦泉之部位為頭、臉部一情，即遽予認定被告有殺害告訴人張錦泉之犯意。被告於本院審理時堅稱伊無殺人之犯意等語，堪可採信。
（五）被告之原審辯護人雖曾為被告辯護而稱：被告於案發時已酒醉，不知自己在做什麼等語，且被告於案發後為警於107年12月21日0時47分許實施呼氣酒精濃度測試，經測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.76毫克，有呼氣酒精濃度檢測單1紙（見偵卷第75頁）在卷可稽。然查，參以被告於108年5月2日原審準備程序中供稱：案發當天下午，伊在家中喝了2小瓶高粱酒，喝完酒徒步前往案發之全家便利商店買東西，該商店距離伊家不超過500公尺，中間有閃黃燈號誌，但是伊並沒有發生車禍，都很平安等語（見原審卷第55頁），以被告飲酒後，還能步行通過閃黃燈號誌之馬路，平安抵達距離自家近500公尺之便利商店以觀，足證其當時仍有相當之認知、應變及依其辨識控制肢體之能力；且被告於距案發5個月後之原審準備程序時，猶能清晰陳述當天喝酒、出門之經過，益徵被告雖曾於案發前飲用酒類，惟並未達於酒醉之程度。又證人王志強於原審審理時證稱：伊看到被告持刀揮砍告訴人張錦泉後，就脫下外套將被告手上之西瓜刀奪下，並且將被告壓在地上；過程中，伊沒有注意到被告有無喝酒，被告的精神狀態就是在與人吵架的樣子等語（見原審卷156頁至第157頁、第161頁至第162頁），考量證人王志強為壓制被告之人，與被告近距離接觸一段時間，仍未察覺被告之舉止有何異狀之處，或有受酒精影響之情形，且證人即同為在場之陳政源於原審審理時證稱：被告應該沒有很醉（見原審卷第177頁）、證人即到場處理警員陳欣萍於本院審理時證述：其到場處理時，被告可以辨識並與人對話，被告有提到案發之原因是與錢有關的糾紛，且被告可以自己走路、走路還算平穩等語（見本院卷第134至135頁），被告於本院審理亦稱：警方到場時，伊知道對方是警察等語（見本院卷第140頁），足稽證人王志強、陳政源、陳欣萍警員前開所述，均非虛妄而為可信。另觀諸被告於案發後4至5小時（即107年12月21日1時49分許至同日2時12分許）之警詢供述，被告先是坦承有持「放在廚房」、「之前做生意使用的」西瓜刀，砍傷前同事即告訴人張錦泉，並解釋純粹是個人恩怨，復又對於揮砍告訴人之過程等節推稱「不清楚」、「不知道」、「忘記了」云云，可見被告案發後4至5小時警詢時，猶能理解及針對員警之問題應答，甚至具體陳稱西瓜刀之來源及揮砍之對象，而無答非所問之情形，且對於員警不利之提問，亦知為己辯解，可認被告於案發當下意識應屬清晰，難認其於行為時之知覺理會及判斷能力有何顯著異於常人之情形。退步而言，縱被告於行為時有刑法第19條第2項所定之情狀，然依證人陳欣萍警員於本院審理時證稱：警方一直以來經常受理與被告有關之報案，被告平時經常喝酒，且於酒後與他人發生糾紛，警方常因此接獲通報前往處理等語（見本院卷第133至134頁），足認被告平日對於其酒後可能引發糾紛或不當、違法行為，已有所認知及預見，其於本案案發前竟猶自行故意飲酒，而招致於案發時辨識行為違法或依其辨識之能力顯著降低之情形，依刑法第19條第3項之規定，其所為重傷未遂犯行，自不能適用同條第2項之規定減輕其刑，附此敘明。
（六）基上所述，本件事證明確，被告前開重傷害未遂犯行洵足認定。
三、法律適用方面：
（一）按被告行為後，刑法第277條固曾於108年5月29日由總統以華總一義字第10800053451號令修正公布，並自同年月31日起生效施行，修正前刑法第278條第1項、第3項規定：「（第1項）使人受重傷者，處5年以上、12年以下有期徒刑。」、「（第3項）第1項之未遂犯罰之。」，修正後刑法第278條第1項、第3項則規定：「（第1項）使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。」、「（第3項）第1項之未遂犯罰之。」，其中僅將關於刑法第278條第1項將其法定刑之記載方式，由「5年以上、12年以下有期徒刑」，修正為「5年以上12年以下有期徒刑」，其罪刑之構成要件及法定刑度並無不同，尚非刑法第2條第1項所定之法律變更，應依一般法律適用原則，逕按現行刑法之規定論處。
（二）核被告所為，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪。檢察官起訴書認被告所犯為刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽，惟與重傷害未遂之社會基本事實同一，應依法變更法條而為判決。
（三）被告前曾於106年10月30日，因恐嚇取財未遂罪，由臺灣臺中地方法院以106年度訴字第1988號判處有期徒刑5月（得易科罰金），入監執行後，已於107年4月27日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，合於刑法第47條第1項所定累犯之要件，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告上開前案與本案均屬暴力之故意犯罪，且其於上開案件執行完畢後，於未逾8個月之短期內即再犯本案，可認其對刑罰之反應力薄弱（刑法第47條之立法理由參照），爰認本案適用累犯規定，對被告所為上開重傷害未遂罪予以加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故認應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）被告已著手於重傷害之犯行而不遂，為未遂犯，爰依刑法25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之；且前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
四、本院撤銷改判之說明：
（一）原審法院認被告所為成立殺人未遂犯行而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所犯應為重傷未遂罪，尚難以殺人未遂罪相繩，已據本判決依理由欄二、（一）至（四）所示相關事證予以論明；原判決遽論被告犯有殺人未遂罪，尚有未合。檢察官上訴意旨以被告應成立殺人未遂罪為前提，主張參酌被告之犯罪動機、手段、對告訴人張錦泉所生損害及犯罪後之態度等情，指摘原判決量刑過輕等語，因本院認被告所犯應成立重傷未遂罪，故檢察官前開上訴所據以爭執量刑之基礎，已失其依據，自難認為有理由。至被告上訴執詞主張伊所為應僅成立普通傷害罪，請求從輕量刑云云，依本判決同上理由欄所示之事證及說明，亦為無理由。惟原判決既有本段上開首揭所示認事、用法之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
（二）爰審酌被告於本案行為前，曾犯侵占、公共危險、竊盜等罪經判刑確定之紀錄（有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，累犯部分不予重覆評價），素行難認良好，其於原審自述高中畢業之智識程度，從事○○○，需負擔母親之看護費用（見原審卷第197頁）等家庭生活經濟狀況，其與告訴人張錦泉未有素怨，竟僅因細故，即在全家便利商店外，持銳利之西瓜刀，朝告訴人張錦泉之頭、臉部正面揮砍，犯罪之動機、目的僅係因一時細故之氣憤，如犯罪事實欄一所示重傷未遂之手段，告訴人張錦泉所受之傷勢非輕，幸因及時送醫急救始未生重傷害之結果，及其犯罪後於本院坦認重傷未遂之犯行、然尚未就民事部分與告訴人張錦泉達成和解之犯罪後態度等一切情狀，兼衡本案固難認被告具有殺人之犯意，然依其重傷害未遂之手段、情節，實仍屬駭人而難以輕縱之情，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
（三）扣案之西瓜刀1把（含刀鞘1個），為被告所有、供本案犯行所用之物，已據被告於警詢時供明（見偵卷第37頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定併予宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第278條第3項、第1項、第47條第1項（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨）、第25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官林文亮提起上訴，檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國109年3月26日
刑事第十二庭審判長法官張國忠
法官劉敏芳法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭怡綸中華民國109年3月26日附錄論罪科刑法條：
刑法第278條：
使人受重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。