裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第291號民事判決
裁判日期：民國106年07月18日
裁判案由：返還土地
臺灣高等法院臺中分院民事判決105年度上易字第291號上訴人 林德海 訴訟代理人 魏金西
林誌鴻 賴鴻鳴 律師 劉錦勳 律師複代理人 楊淳淯 律師
陳恩瑩 被上訴人 林煥隆
林俊佑 共同訴訟代理人 沈崇廉 律師
林柏劭 律師上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於民國105年4月1日臺灣臺中地方法院103年度訴字第3123號第一審判決提起上訴，本院於民國106年7月4日言詞辯論終結，玆判決如下：
主文上訴駁回。
原審判決主文更正為：上訴人應將坐落臺中市○○區○里段○○○○○○號土地如附圖即鑑定圖所示乙部分（面積17平方公尺）、丙部分（面積11平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林俊佑。上訴人應將坐落同段000-0地號土地如附圖即鑑定圖所示甲部分（面積33平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林煥隆。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠被上訴人林俊佑為坐落臺中市○里區○里段（以下未特別標
示者，均為同段）000-0地號土地之所有權人，被上訴人林煥隆為000-0地號土地之所有權人；上訴人為000-0地號土地之所有權人。被上訴人林煥隆為被上訴人林俊佑之伯父，上訴人則為被上訴人林煥隆之堂兄、被上訴人林俊佑之堂伯父。000-0、000-0、000-0地號土地及毗鄰之000、000-0地號土地均為兩造祖先留下之土地，其上原蓋有祖厝，於民國74年間拆除後，000-0、000-0、000-0地號土地上另分別蓋有新屋，而000-0、000-0地號土地西南方仍保留一塊L型之祖厝未拆，由上訴人占用。嗣上訴人於101年12月間將L型祖厝拆除，重新搭建鐵皮屋（下稱系爭地上物），占用被上訴人林俊佑所有000-0地號土地如附圖即鑑定圖（下稱附圖）所示乙部分（面積17平方公尺）、丙部分（面積11平方公尺）、占用被上訴人林煥隆所有000-0地號土地如附圖甲部分（面積33平方公尺）（上開上訴人占用範圍之土地合稱系爭土地），經與上訴人協商拆屋還地事宜，惟為上訴人所拒等情，爰依民法第七百六十七條第一項規定，求為命：上訴人應將000-0地號土地如附圖所示乙部分（面積17平方公尺）、丙部分（面積11平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林俊佑。上訴人應將000-0地號土地如附圖所示甲部分（面積33平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林煥隆（原審聲明因重新測量而更正如上，被上訴人之訴並無變更或擴張）。
㈡依上訴人所提出之66年10月8日財產分配契約件（下稱系爭6
6年契約），及日據昭和18年（即民國32年）3月8日之財產分配契約件（下稱系爭32年契約）均無上訴人所稱「祖厝正身由上訴人之父 林鉄城 占用」、「使用借貸」之情，自無使用借貸關係存在。兩造祖先遺留之土地之共有情形迭經變更，已於75年間由長房 林成 之子 林天來 、次房林鉄城及三房即被上訴人林俊佑之祖父、被上訴人林煥隆之父 林宗輝 （原名 林生毛 ）合意合併分割為000、000-0、000-0地號土地，000-2地號土地於84年間再以買賣為原因移轉登記為被上訴人林俊佑、被上訴人林煥隆之子 林富國 所共有，85年間000-0地號土地分割出000-0地號土地，分別為被上訴人林俊佑、林富國單獨所有，000-0地號土地於92年間以買賣為原因，移轉登記予被上訴人林煥隆所有。前揭土地既經分割，上訴人已依兩造祖先之新合意，單獨取得000-0地號土地之所有權，自不得再依系爭32年及66年契約，主張其就系爭土地具有合法占有權源。再者，被上訴人所有之土地均係經由買賣及分割後輾轉取得，基於契約相對性原則，上訴人主張之「 祖訓 」仍不得拘束被上訴人。
㈢上訴人興建系爭地上物時，被上訴人均不知悉上訴人已占用
系爭土地，更非遵循祖訓。被上訴人林煥隆係於103年4月間，因000-0地號土地之所有權人欲重新翻修其土地上之房屋，與毗鄰之000-0地號土地發生界址爭議，經鑑界後，被上訴人始知悉系爭土地遭上訴人占用，並即時提出異議。坐落於000-0地號土地上之1291建號建物，係於75年8月10日建築完成、76年2月23日辦理第一次所有權登記，為被上訴人林俊佑之父 林煥樟 所有；坐落於000-0地號土地上之2924建號建物，係於75年10月14日建築完成、84年7月31日辦理第一次所有權登記，為被上訴人林煥隆所有。該等建物分別於76年1月8日、84年6月12日申請測量時，僅針對建物，與土地無涉。被上訴人非「明知」上訴人越界。又申請測量時，569-2、000-0地號土地尚非屬被上訴人所有，上訴人應舉證證明被上訴人取得000-0、000-0地號土地後明知上訴人越界。
又系爭地上物占用000-0、000-0地號土地之面積分別為28、33平方公尺，各達土地面積之17%、22%，如此高之越界比例，被上訴人如知悉，豈有可能不異議？又豈會提供無償之「使用借貸」予上訴人？㈣上訴人於101年12月間搭建系爭地上物前，曾於同年9月4日
申請鑑界，顯見其明知系爭地上物將無權占有系爭土地，卻仍故意越界建築。又上訴人從未主張不知系爭地上物坐落系爭土地上，僅一再辯稱依祖訓使用云云，可知其於興建時，當屬故意越界。對照89年5月25日空照圖與101年10月2日空照圖，占用系爭土地之鐵皮屋屋頂樣式、範圍均不相同，前者為兩片不同高低之鐵皮拼接、範圍較廣；後者則僅為一片，且範圍較窄；另鐵皮屋頂有新、舊兩部分，上訴人縱使於89年間即已興建系爭地上物，此後上訴人又2次加蓋，故系爭地上物並非全部均自89年間即存在。
二、上訴人則以下列各詞為辯：㈠伊依使用借貸關係而合法占用系爭土地：系爭土地為52年間
所建祖厝（土角厝）之正身坐落範圍，迄今已達52年，當時祖先指定祖厝正身歸伊及 林德良 共同所有使用，眾子孫均無意見。被上訴人分別於76年1月8日、84年6月12日囑託地政事務所人員為1291、2924號建物之測量時，即明確知悉上訴人所建之鐵皮屋占用系爭土地，惟因遵承祖訓，未表示異議（至少為默示同意）。 嗣祖厝 正身因88年921大地震建物倒塌，伊於89年在原址重建，當時林宗輝（103年2月13日死亡）及林鉄城（91年1月8日死亡），均仍在世，被上訴人亦知悉甚稔從未反對，迄今亦達15年以上。足見兩造及兩造之直系先祖均恪遵祖訓，上訴人有合法使用權源，被上訴人應受此拘束。依使用借貸之目的，上訴人於系爭土地建築系爭地上物使用，於系爭地上物喪失、毀棄、不堪使用之前，為使用借貸之期限，被上訴人不得請求拆除返還。
㈡系爭32年契約所示， 長房林成 、次房林鉄城、三房林宗輝
分家產時，「地番000號」（應係大里段000地號土地及其上之建物），由林鉄城與林成共有各持分1/2，與林宗輝無涉。再據系爭66年契約所示，「地番000號」係由上訴人與林天來共有各持分1/2，亦與林宗輝之繼承人即被上訴人無涉，足見上訴人有使用「地番000號」之合法權源。「地番000號」即000號土地，74年5月間分割增加000-1、000-2、000-
3、000-4、000-5地號土地，為林天來與林鉄城共有，與林宗輝無關。000-1、000-2、000-3、000-4、000-5地號土地於74年8月間合併為000-1地號土地後，再分割增加000-6、570-7、000-8、000-9地號土地，仍為林天來與林鉄城共有，與林宗輝無關。據74年8月22日之地籍圖 謄本 及75年5月27日3554號建物建築完成之竣工圖所示，系爭土地即為斯時之000-6、000-7地號土地，系爭土地既分割自「地番000號」，依系爭32年、66年契約，上訴人自有合法使用權源。㈢本件相關之土地雖經過分割共有物，然祖厝正身歷年來均為
上訴人該房使用，此係承繼祖先之約定而來。兩造就其各有之相關土地，概係繼承而來，兩造自應受此約定之拘束。縱被上訴人均以買賣為原因取得000-0、000-0地號土地之所有權，惟林宗輝、被上訴人及林富國，係三代直系血親，相關土地更係祖先傳承下來，為歷代宗嗣所居住，被上訴人係承受林宗輝而來，自應受此約定之拘束。又依Google於98年11月間、101年2月間之照片，系爭土地上於74年6月11日及89年5月25日以前，即有地上物（89年重建前後，均存在建物），再依現場及鐵皮屋之照片所示，鐵皮屋已有老舊斑駁情事，可見已有相當年代，被上訴人主張上訴人於101年12月將L型祖厝拆除，重新搭建鐵皮屋云云，並不實在。
㈣兩造祖厝為52年間所建，正身指定為上訴人及林德良所有，
上訴人於89年間重建，係基於生命、財產保障而為，被上訴人分別於76年間、84年間申請測量1291、2924建號建物時，已明確知悉有占用系爭土地之情，並未表示異議，兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，從無異議糾紛，本於經驗法則及降低後之證明度推認，上訴人顯無故意、重大過失，則依民法第七百九十六條規定，被上訴人自不得請求上訴人拆除返還。衡酌公共利益（社會整體經濟利益）及兩造雙方之利益，自應不允許被上訴人請求拆屋，否則祖訓承諾得以恣意悖離，亦破壞同宗情誼，且被上訴人取得系爭土地後，無非又重新興建違章使用，然上訴人承受祖先意旨而使用多年之土地，卻無故消失，此絕非公平事理。上訴人所占用之系爭土地與被上訴人所居住使用之範圍，尚有興建多年之圍牆以區隔，兩造均相安無事，被上訴人顯係知悉系爭土地即為祖厝正身，且為上訴人所使用，否則，被上訴人豈可能放任由上訴人使用而不異議？依民法第七百九十六條之一規定，被上訴人亦不得請求上訴人拆除返還。
㈤被上訴人主張上訴人占用之系爭土地為依法留設法定空地，
惟系爭土地自52年間即存在地上物，89年間於原址重建本件之鐵皮屋，倘有法定空地之問題，何以林煥樟、被上訴人林煥隆分別於76年1月8日、84年6月12日測量1291建號建物、2924建號建物時，未提出異議？嗣後該等建物竟仍得分別於76年2月23日、84年7月31日完成第一次所有權登記？何以被上訴人於上訴人89年間重建之際，被上訴人並未表明系爭土地為法定空地，而阻止上訴人重建或提出異議？據臺中市政府104年11月5日函文，雖記載如原判決附圖所示編號A、B部分占用被上訴人建物所留設之法定空地範圍，惟據臺中市政府同年10月13日函及建築執照平面圖所標示之被上訴人建物留設之法定空地範圍，其內有化糞池，最後方以「排水暗溝」為界。該化糞池係位於被上訴人事後增建之廚房內，且該「排水暗溝」係位於被上訴人增建房屋與本件鐵皮屋之中間，足見系爭土地並非被上訴人建物之法定空地。臺中市政府前後函文相互矛盾，同年11月5日之函文自無參考價值。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，兩造聲明如下：
㈠上訴人上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
㈡被上訴人答辯聲明：上訴駁回（並更正原審聲明如主文第2項所示）。
四、兩造不爭執事項：㈠大里庄大里地番（即日文地號之意）000號（地目：建物）
之土地，由長房林成及次房 林鉄成 各持分1/2，而大里庄大里地番571號（地目：建物）之土地，分配予三房林宗輝（原名林生毛），經林成、林鉄城及林宗輝於32年3月8日書立財產分配契約件。又000地號土地於36年6月1日以新登記為原因，由林成、林鉄成各取得應有部分1/3，又於39年1月9日以繼承、贈與為原因，由林成、林鉄成再各取得應有部分1/6（即林成、林鉄成應有部分合計各1/2），而林天來於72年間因分割繼承，自林成而取得該地號土地應有部分1/2所有權。
㈡林天來、林鉄成所有之000地號土地，於74年6月1日因分割
增加000-1、000-2、000-3、000-4、000-5地號土地。同年8月14日林宗輝所有之571地號土地，因分割增加571-1、571-2地號土地。同年月15日，前揭000-1、000-2、000-3、000-
4、000-5地號土地合併為000-1地號土地，又分割增加000-6、000-7、000-8、000-9地號土地。75年4月10日000、000-1、000-6、000-7、000-8、000-9、571、571-1、571-2地號土地合併為000地號土地後，分割增加000-0、000-0地號土地，均為林天來、林鉄成、林宗輝所共有。同年6月12日林天來、林鉄成、林宗輝因分割共有物，分別取得000、000-1、000-0地號土地所有權。000-0地號土地再於84年8月30日，以買賣為原因，移轉登記為被上訴人林俊佑、林富國所共有，000-0地號土地又於85年5月4日分割增加000-0地號土地，並於同年6月19日以共有物分割為原因，000-0、000-0地號土地分別登記於被上訴人林俊佑、林富國單獨所有。而000-0地號土地再於92年12月19日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人林煥隆所有。
㈢林宗輝（於103年2月13日死亡）為被上訴人林煥隆之父、被
上訴人林俊佑之祖父；林鉄城（於91年1月8日死亡）為上訴人之父。
㈣系爭000-0地號土地為上訴人所有，其上建物為同段3554建
號建物。系爭000-0地號土地為被上訴人林俊佑所有，其上建物為同段1291建號建物為被上訴人林俊佑之父林煥樟所有（75年8月10日建築完成，76年2月23日第一次登記）。系爭000-0地號土地原為被上訴人林煥隆之子林富國所有，92年12月19日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人林煥隆所有，其上建物為同段2924建號建物（75年10月14日建築完成，84年7月31日第一次登記），該建物所有權人為被上訴人林煥隆。
㈤被上訴人請求拆除之系爭000-0、000-0地號土地上之系爭地上物係上訴人所興建。
㈥兩造共同祖先於52年間興建祖厝，為三合院「土角厝」，而該祖厝之正身已於88年921大地震時倒塌。
五、兩造爭執事項：㈠上訴人所有系爭建物占用系爭土地，有無合法權源？⑴上訴人抗辯其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依
使用借貸之法律關係占用系爭土地，有無理由？⑵若無，上訴人抗辯其得依民法第七百九十六條第一項前段、
第七百九十六條之一第一項規定占有如附圖甲、乙、丙部分所示之土地，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人應將坐落在如附圖甲、乙、丙部分所示
之土地上之地上物拆除，並將該範圍土地分別返還被上訴人，有無理由？
六、得心證之理由㈠上訴人所有系爭建物占用系爭土地，有無合法權源？⑴按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條第一項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人主張其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依使用借貸之法律關係，占有系爭土地等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，依前述舉證責任分配之原則，自應由上訴人對其有權占有之事實負舉證之責。
⑵依兩造不爭執之事實及卷附土地登記簿謄本（見原審卷202至223頁）所載，系爭土地迭次合併分割之情形：
①000地號土地於36年6月1日以新登記為原因，由林成、林鉄
成各取得應有部分1/3，又於39年1月9日以繼承、贈與為原因，由林成、林鉄成再各取得應有部分1/6（即林成、林鉄成應有部分合計各1/2），而林天來於72年間因分割繼承，自林成取得該地號土地應有部分1/2之所有權。
②000地號土地於74年6月1日因分割增加000-1、000-2、000-3
、000-4、000-5地號土地，同年月15日，000-1、000-2、570-3、000-4、000-5地號土地合併為000-1地號土地，又分割增加000-6、000-7、000-8、000-9地號土地，仍為林天來、林鉄成所共有③571地號土地，於36年6月1日由林宗輝單獨辦理土地總登記
，於74年8月14日因分割增加571-1、572-2地號土地，仍為林宗輝單獨所有。
④74年8月14日000、000-1、000-6、000-7、000-8、000-9地
號土地，仍為林天來、林鉄成所共有；571，571-1、572-2地號土地，為林宗輝所有。
⑤75年4月10日000、000-1、000-6、000-7、000-8、000-9、
571、571-1、571-2地號土地合併為000地號土地，由林天來、林鉄成、林宗輝所共有，並於同日分割增加000-0、000-0地號土地，仍為該3人所共有⑥75年6月12日，000、000-0、000-0地號土地，以分割共有物
為原因，分別由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得000、000-1、000-0地號土地之所有權。
⑦000-0地號土地嗣於84年8月30日，以買賣為原因，移轉登記
為被上訴人林俊佑、林富國所共有，000-0地號土地又於85年5月4日分割出000-0地號土地，並於同年6月19日以分割共有物為原因，將000-0、000-0地號土地分別登記為被上訴人林俊佑、林富國單獨所有。000-0地號土地再於92年12月19日以買賣為原因，移轉登記為被上訴人林煥隆所有。
⑶大里庄大里地番（即日文地號之意）000號（地目：建物）
之土地，由長房林成及次房林鉄成各持分1/2，而大里庄大里地番571號（地目：建物）之土地，分配予三房林宗輝，經林成、林鉄城及林宗輝於32年3月8日書立財產分配契約件，有系爭32年契約在卷可稽（見原審卷118至125頁），依其文義記載，系爭32年契約應係林成、林鉄成、林宗輝於32年間就其等祖產所約定之分割協議，於36年、39年間，依系爭32年契約約定之分割方式，分別將000地號土地登記為林成、林鉄成所共有、571地號土地則登記為林宗輝單獨所有（參前述之土地合併分割情形），該32年契約顯非上訴人主張之使用借貸關係。系爭土地之範圍約略為兩造祖厝之正身，亦經證人 林武鎮 證述明確（見原審卷544頁），且依臺中市大里地政事務所104年11月5日函明確表示系爭地上物占用位置即75年4月10日前之000-6、000-7地號土地（見原審卷193頁），而000-6、000-7地號土地係000地號土地於74年6月1日因分割增加之地號，所有權人為林天來、林鉄成（上訴人林德海之父）所共有，堪認74年間系爭地上物（上訴人主張 祖庴 正身分配予次房林鉄城，惟分配圖係分配大房林成，見原審卷125頁）占用之000-6、000-7地號土地，係因共有人本於共有關係而占用。斯時被上訴人之祖或父林宗輝（三房）並無所有權。
⑷系爭32年契約就000、571地號土地所約定之分割協議，業經
立約之當事人林成、林鉄成、林宗輝於36年起至39年間陸續為登記完成，然該000地號土地（包括74年間因分割增加000-1、000-6、000-7、000-8、000-9地號土地）、571地號土地(包括74年間因分割增加571-1、572-2地號土地）既又於75年4月10日合併為000地號土地，其後再分割出000-0、000-2地號土地，均為林天來、林鉄成、林宗輝所共有。經合併又分割後所生之000、000-0、000-0地號土地，旋於同年6月12日，再以分割共有物為原因，分別由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得所有權，依此客觀事實，足見75年4月10日該3名共有人已重新劃分前揭地號土地範圍，並基於變更系爭32年契約所約定之分配方式，而逕將原000、571地號土地坐落之範圍，重新以000、000-0、000-0地號土地之地界區分土地坐落之範圍，並分配為單獨所有之意思，而為上開登記。林成之子林天來，與林鉄城及林宗輝3人為上開土地之共有人，將上開各筆土地重新合併為新地號並分割土地為各人單獨所有，並已完成登記，顯有變更32年契約之意，則系爭32年契約應不再拘束林天來（林成之繼受人）、林鉄城及林宗輝3人。
⑸雖上訴人提出之系爭66年契約（見原審卷78-80頁），證明
林鉄城之繼承人即上訴人、林德良於66年間約定000地號土地由上訴人與林天來各持分1/2等情，惟如上所述，75年4月10日，上開土地已合併並重新編定地號，再由林成之子林天來，與林鉄城及林宗輝3人分別登記為000、000-0、000-0地號土地之單獨所有權人，顯已變更66年之契約，該契約自無拘束兩造之效力。再該契約之當事人僅上訴人及林德良2人，基於債之相對性僅得拘束立約當事人，而不得對抗第三人即被上訴人，從而，上訴人執系爭32、66年契約對被上訴人主張有占用系爭土地之合法權源，即難採信。
⑹證人林武鎮雖證稱：伊認識林成（外號為 水成伯 ）、林鉄城
及林宗輝3兄弟，兩造祖厝即三合院之正身部分係由林鉄成與其子即上訴人、林德良使用居住，因住那麼久，都無意見，應是3兄弟講好，才這樣住，因伊未參與，並不清楚其等實際上有無約定，惟伊並未聽聞林宗輝與林鉄成間就占有使用系爭土地有何糾紛等語（見原審卷244至245頁）。然系爭土地之範圍均在000地號土地之內（即74年間因分割新增之000-6、000-7地號土地），約略為兩造祖厝之正身，則證人林武鎮所證述兩造祖厝即三合院之正身部分係由林鉄成與其子即上訴人、林德良使用居住此一事實，於75年4月10日合併後分割為000、000-0、000-0地號土地之前，林鉄城既為系爭土地範圍之共有人，其占用該位置，係基於土地所有權能之行使，縱其因與其他共有人即林天來間依分管協議單獨占用該位置，惟與林宗輝無涉，是於75年6月12日分割為各人單獨所有前，林宗輝與林鉄成占有使用系爭土地部分於當時無糾紛發生，亦屬常情。惟於75年6月12日上開000、571地號土地之坐落範圍，經合併分割分別由林天來、林鉄成、林宗輝各單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權後，林鉄成既已非系爭土地之所有人，無從本於所有權能而為占用。依林武鎮之證述，僅係基於林鉄成該房多年占用系爭土地，及林鉄城、林宗輝間並無糾紛之事實而推測林成、林鉄城、林宗輝曾約定該部分得由林鉄成該房使用，但並未聽聞其等之約定，自難僅憑證人林武鎮之推測，而遽認兩造間就系爭土地有上訴人所主張之使用借貸關係存在。
⑺依建照執照所示林德海於74年11月6日申請建築，該3554建
號房屋坐落000-9、571-2號土地，而000-9土地所有權人為林鉄成（二房）、林天來（大房林成之子），應有部分各為1/2；571-2號土地所有權人為林宗輝。而被上訴人於74年4月4日申請建築，該2924、1291號房屋坐落000-6、7、8地號土地及571、571-1地號，000-6、7、8地號土地所有權人為林鉄成（二房）、林天來（大房林成之子），應有部分各為1/2；571、571-1號土地所有權人為林宗輝。足見74年間建造房屋時，兩造現有房屋均坐落在林鉄成（二房）、林天來（大房林成之子）、林宗輝（三房）土地。惟至75年4月10日000、000-1、000-6、000-7、000-8、000-9、571、571-1、571-2地號土地合併為000地號土地，由林天來、林鉄成、林宗輝所共有，並於同日分割增加000-0、000-0地號土地，仍為該3人所共有。再於75年6月12日，000、000-0、000-0地號土地，以分割共有物為原因，分別由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權。使林家三房各房現有房屋均在各房所有土地上。如上訴人主張之祖庴正身應由上訴人取得，自應於75年4月10日、6月12日合併分割時，將系爭土地劃入000-0地號土地歸上訴人之父或祖父林宗輝所有，惟系爭土地並未劃入000-0地號土地，益證已變更系爭32、66年契約之約定，而由林天來、林鉄成、林宗輝單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權。
⑻綜上論述，系爭32、66年契約之約定已變更，而由林天來、
林鉄成、林宗輝單獨取得000、000-0、000-0地號土地之所有權。從而，上訴人以系爭32、66年契約、證人林武鎮之證詞為據，而抗辯其得依兩造先祖林鉄城、林宗輝之祖訓約定，依使用借貸之法律關係占用系爭土地，並無可採。
㈡上訴人抗辯其得依民法第七百九十六條第一項前段、第七百
九十六條之一第一項規定占有如附圖甲、乙、丙部分所示之土地，有無理由？⑴上訴人抗辯兩造祖厝為52年間所建，正身指定為上訴人及林
德良所有，上訴人於89年間重建，係基於生命、財產保障而為，被上訴人分別於76年間、84年間申請測量1291、2924建號建物時，已明確知悉有占用系爭土地之情，並未表示異議，兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，從無異議糾紛，上訴人並無故意、重大過失等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：坐落於000-0地號土地上之1291建號建物，係於75年8月10日建築完成、76年1月8日測量，繪製建物測量成果圖，並於同年2月23日辦理第一次所有權登記為林煥樟所有；坐落於000-0地號土地上之2924建號建物，係於75年10月14日建築完成、84年6月12日測量，繪製建物測量成果圖，並於同年7月31日辦理第一次所有權登記為被上訴人林煥隆所有，有建物登記謄本、臺中縣霧峰地政事務所建物測量成果圖在卷可參（見原審卷30、32、34、35頁），然1291建號建物測量成果圖，僅圖示建物各樓層之面積，及該號建物占用斯時000-0地號土地之範圍，而2924建號建物測量成果圖，亦僅圖示建物各樓層之面積，及該號建物占用000-0地號土地之範圍，並無繪出兩造祖厝正身是否有占用000-0、000-0地號土地，自難僅憑前揭建物經繪測，而逕認被上訴人於斯時已知其土地遭占用，況且，上訴人已自陳系爭地上物係於祖厝正身傾倒後，於89年間重建，則被上訴人於76年、84年間申請測量1291、2924建物時之原有地上物已不存在，自無從以被上訴人於76、84年間辦理測量時，即已知悉上訴人於上開時間後之89年重建地上物時將逾越地界建築。
⑵上訴人對於其所主張被上訴人知其有越界之事實，而不即提
出異議一節，未能舉證以實其說，則其依民法第七百九十六條第一項前段規定，主張被上訴人不得請求其拆除地上物返還系爭土地，即不可採。
⑶按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之，民法第七百九十六條之一第一項定有明文。本條項之立法理由為：對於不符合第七百九十六條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平。
⑷上訴人抗辯兩造係依循祖訓使用相關土地、建屋居住，期間
從無異議糾紛，上訴人顯無故意越界建築之意，衡酌祖訓如恣意悖離，將破壞同宗情誼，上訴人依祖訓而多年使用系爭土地，竟無故消失，且被上訴人取得系爭土地後，無非又重新興建違章使用，被上訴人請求拆屋還地，並非公平事理等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
①兩造間究竟是否有「祖厝正身歸上訴人使用」之祖訓存在，
依上訴人所舉之證據，尚難認定其主張為真，已如前所述，則上訴人仍抗辯如不允上訴人占用系爭土地係有違祖訓，破壞同宗情誼云云，自難採信。
②上訴人占用000-0、000-0地號土地之範圍分別為28、33平方
公尺（如附圖說明所示），而000-0、000-0地號土地之面積各為162、147平方公尺，有土地登記謄本附卷可佐（見原審卷8、9頁），則上訴人占用各該地號土地之範圍分別已達17%、22%以上（計算式：28÷162=17.28%;33÷147=22.44%），實已有相當程度影響被上訴人之所有權能。
③系爭土地之範圍，占用000-0、000-0地號土地上1291、2924
建號建物所留設之法定空地範圍乙節，有臺中市政府104年11月5日函在卷可證（見原審卷194頁），上訴人雖抗辯臺中市政府前揭函文之認定有誤，依臺中市政府同年10月13日函所附之建物一樓平面圖所示（見原審卷177、178頁），前揭建物法定空地之範圍，最後以兩造之房屋間之「排水暗溝」為界，其內之化糞池，係位於被上訴人事後增建之廚房內等語。惟觀諸該建物一樓平面圖所標註之前揭建物法定空地之範圍，應係以000-0、000-0地號土地與000-0地號土地間之地界線為界，與附圖所示系爭土地範圍占用之範圍相互對照，堪認系爭土地上之建物已占用前揭建物之法定空地無誤，臺中市政府104年11月5日函之說明並無錯誤。又建築物所應留設之法定空地，為建築基地之一部分，不得重複使用，建築法第十一條第三項定有明文。而建築物法定空地，依建築法第十一條規定，係屬建築基地之一部分，其於建築基地建築使用者，應留設一定比例面積之空地，旨在維護建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進建築物使用人之舒適、安全與衛生等公共利益，故該法條第三項明定應留設之法定空地，負有「非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」之使用負擔，被上訴人縱為系爭土地之所有人，其所有權之行使尚受到上揭建築法令之限制，自無容忍上訴人占用建物之法定空地建築房屋，影響被上訴人自身建築物之日照、通風、採光及防火等，妨害建築物使用人即被上訴人之舒適、安全與衛生等公共利益之理。
④本院斟酌系爭地上物部分占用法定空地，而留設法定空地之
上開所述之公共利益，及審酌上訴人占用面積比例甚多，影響被上訴人權益甚大，認無民法第七百九十六條之一規定適用之餘地。是上訴人抗辯本件有民法第七百九十六條之一規定之適用，請求免為全部或一部之移去或變更等語，應不可採。
㈢被上訴人請求上訴人應將坐落在如附圖甲、乙、丙部分所示
之土地上之地上物拆除，並將該範圍土地分別返還被上訴人，有無理由？上訴人上開有權占用系爭土地之抗辯，為不可採，則被上訴人林俊佑、林煥隆以000-0、000-0地號土地之所有權人，依民法第七百六十七條第一項規定，分別請求：上訴人應將569-2地號土地如附圖所示乙部分（面積17平方公尺）、丙部分（面積11平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林俊佑。上訴人應將系爭000-0地號土地所示甲部分（面積33平方公尺）之地上物拆除，並將該土地返還被上訴人林煥隆，為有理由，應予准許。原審據此為被上訴人勝訴之判決，洵屬正當。上訴論旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由。又因上訴人占用範圍經本院囑託內政部國土測繪中心鑑測，與原判決略有出入，為臻明確，爰更正如主文所示。上訴人聲請鑑定系爭地上物係於921地震後所補強興建云云，經核上訴人係無權占用系爭土地，該項聲請與上訴人有無權利占用系爭土地無關，應無鑑定之必要，自不予准許。本件事證明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所提之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國106年7月18日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官李平勳法官陳毓秀以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官柯孟伶中華民國106年7月18日