裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第2057號刑事判決
裁判日期：民國98年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第2057號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣屏東監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院97年度訴字第203號中華民國97年10月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第95號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第913號判處有期徒刑5年8月確定；復於86年間，因違反藥事法案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以87年度訴緝字第10號判處有期徒刑6月確定；再於87年間，因竊盜案件，經屏東地院以87年度易字第55
6號判處有期徒刑5月確定，上開3罪經定應執行刑為有期徒刑6年4月確定，嗣於92年4月23日假釋出監，於94年8月29日縮刑期滿執行完畢。又甲○○於94年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第497號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，而由該院以95年度毒聲字第12號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治屆滿6月，認無繼續戒治之必要，而於95年9月8日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於95年9月18日以95年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定。詎其仍未戒除毒癮，明知海洛因、甲基安非他命各為毒品危害防制條例列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於97年1月3日18時10分許為警採尿時回溯24小時內之某時（不含警力拘束時間），在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。另基於施用第二級毒品之犯意，於97年1月2日21時許，在屏東縣屏東市「中山公園」廁所內，以將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤後，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於97年1月3日17時許，適屏東縣政府警察局屏東分局員警 黃清山 、乙○○執行便衣巡邏勤務，而於行經屏東縣屏東市○○路○○號前，因見甲○○所使用之菸盒包裝可疑，乃要求甲○○交出菸盒供其查看後，在該菸盒內查獲第一級毒品海洛因2小包（合計淨重
0.26公克，空包裝總重0.53公克，原判決誤為甲○○係自行交出）。嗣經警將甲○○帶至警局後，甲○○於具有偵查職權之公務員尚未發覺其上開施用第二級毒品之犯行前，即主動向員警坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，而員警於經甲○○同意後採集其尿液送驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序時均表示對於全案卷證所存證據「同意有證據能力」（見本院卷第42頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固承認有上開施用第二級毒品甲基安非他命
1次之事實，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：可能是因為友人施用海洛因時，伊吸到二手煙，或因其友人使用伊施用甲基安非他命的玻璃球，之後伊再以同一器具施用甲基安非他命，所以才造成伊驗尿結果出現海洛因反應云云。經查：
㈠被告有於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命之事實，
迭據其於警詢、偵查供承不諱（見警卷第6頁、偵卷第4頁）。又被告經警採集之尿液經送驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心97年1月17日尿液檢驗報告、屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表各1紙附卷可稽（見偵卷第10頁、警卷第14頁）。是認被告上開自白核與事實相符，堪以採信。至被告就其施用甲基安非他命之地點，於本院審理時雖改稱：係在伊家中所施用等語，惟本院審酌被告於距案發時間點較近之警詢及偵查，衡情其記憶應較清晰，斯時被告既均已明確供 陳伊 施用甲基安非他命之地點係在位於屏東縣屏東市之「中山公園」廁所內，有如前述，則本件被告施用甲基安非他命之地點，自應係在前開「中山公園」廁所內無訛，附此敘明。
㈡被告於97年1月3日18時10分許，經警採集其尿液送請正修
科技大學超微量研究科技中心以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，結果均呈嗎啡陽性反應，亦有上開檢驗報告、尿液採證編號姓名對照表等資料在卷可證（見偵卷第10頁、警卷第14頁）。而一般吸入二手煙或蒸氣、粉末之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，將因個案而異，惟縱然吸入二手煙或蒸氣、粉末者，其尿液可檢出之毒品反應，然濃度亦應遠低於施用者，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月23日管檢字第0930012204號 函可佐 。然觀之上開檢驗報告，被告尿液中所含嗎啡濃度為516ng/ml，已逾施用毒品之嗎啡陽性反應最低閾值300ng/ml甚多，顯見被告係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙或蒸氣、粉末。此外，參以被告為警查扣之上揭粉末2小包，經送法務部調查局檢驗結果，確屬毒品海洛因成分無訛（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.53公克），有該局97年1月31日調科壹字第09723006860號濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷（見偵卷第14頁）。則苟被告並無施用海洛因之行為，其何需無故非法持有該海洛因，而徒增己身再陷囹圄之險？雖被告又稱：伊係欲持該海洛因向警方自首云云，然前開海洛因
2小包係屏東縣政府警察局屏東分局員警黃清山、乙○○執行便衣巡邏勤務，於行經屏東縣屏東市○○路○○號前，因見被告所使用之菸盒包裝可疑，而要求被告交出菸盒供其查看後，始在該菸盒內查獲之情，業據證人乙○○結證在卷（見本院卷第60至61頁），是如謂被告僅有施用甲基安非他命之犯行，卻欲持刑罰罪責較重之海洛因向員警自首，誠然難以想像乙節，是堪認被告辯稱：伊並未施用海洛因等語，為事後圖卸之詞，並無足採。
㈢綜上，本件事證已臻明確，被告施用第一、二級毒品犯行，足堪認定，應予依法論科。
二、查被告於94年間，因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第497號裁定送觀察勒戒，因有繼續施用傾向，而由該院以95年度毒聲字第12號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因執行強制戒治屆滿6月，認無繼續戒治之必要，而於95年9月8日釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於95年9月18日以95年度戒毒偵字第59號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑。被告前開強制戒治執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪，應依同條例第23條第2項之規定，予以追訴、處罰。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品後進而施用，其持有之低度行為皆應為施用之高度行為所吸收，故不另論其持有第一、二級毒品罪。被告所犯前2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又被告前於85年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以86年度上訴字第913號判處有期徒刑5年8月確定；復於86年間，因違反藥事法案件，經屏東地院以87年度訴緝字第10號判處有期徒刑6月確定；再於87年間，因竊盜案件，經屏東地院以87年度易字第556號判處有期徒刑5月確定，上開3罪經定應執行刑為有期徒刑6年4月確定，嗣於92年
4月23日縮短刑期假釋出監，於94年8月29日縮刑期滿執行完畢，亦有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本件
2罪，均應依刑法第47條第1項累犯規定，加重其刑。再被告於具有偵查職權之公務員尚未發覺其施用第二級毒品之犯行前，即主動向員警坦承有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，進而接受裁判之情，亦經證人乙○○證陳在卷（見本院卷第61），是堪認被告主動供出施用第二級毒品之犯行，符合自首之要件。本院審酌被告就此部分犯行勇於面對司法，可徵非無悔悟之心，爰依刑法第62條前段就其施用第二級毒品之犯行減輕其刑。再被告就施用第二級毒品罪行，同時有刑之加重及減輕事由，爰依法應先後加減之。至被告雖主張其就施用第一級毒品部分，亦屬自首云云。惟本件扣案之前開海洛因2小包，係屏東縣政府警察局屏東分局員警黃清山、乙○○執行便衣巡邏勤務，於行經屏東縣屏東市○○路○○號前，因見被告所使用之菸盒包裝可疑，而要求被告交出菸盒供其查看後，始在該菸盒內查獲之情，業據證人乙○○證述如前；參以被告自為警查獲迄今，均未曾坦承有施用海洛因之犯行，是其就施用海洛因犯行，實無自首可言，是其此部分所辯，尚無足採，附此敘明。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款等規定，並審酌被告前經法院裁定送觀察勒戒、強制戒治後，仍不知悔改、警惕，猶繼續施用毒品，且案發後未坦然面對己身全部責任，仍避重就輕試圖矯飾其施用海洛因之犯行，惟念其施用毒品乃屬自戕行為，及其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別就施用海洛因部分，量處有期徒刑1年，而就施用甲基安非他命部分，量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月。復敘明扣案之第一級毒品海洛因2包（合計淨重0.26公克，空包裝總重0.53公克），係為毒品；而用以包裝海洛因之塑膠袋因與毒品附和，無法析離，亦應視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而鑑驗耗損之毒品既已滅失，爰不宣告沒收銷燬。又本件被告施用第二級毒品所使用之玻璃球，並未扣案，且在查獲前已遭被告丟棄而滅失，業經被告於原審供述明確（見原審卷第71頁），自無予以沒收之必要。經核其認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，被告上訴意旨，仍執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年3月4日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國98年3月4日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第10條》施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。