裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第537號刑事判決
裁判日期：民國109年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第537號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告張琮瑋選任辯護人黃珮茹律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第734號中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第7689號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒年肆月。未扣案犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「皮蛋」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，於107年9月2日（起訴書誤載為107年9月1日，業經檢察官於原審更正）清晨5、6時許，以通訊軟體與張○○聯繫後，於同日清晨6時24分許【按監視器顯示時間6時17分，較實際時間慢約7分鐘】，在臺中市○區○○街○○○號2樓之益民商圈，以新臺幣（下同）2000元之價格，販賣及交付第二級毒品甲基安非他命1包（約0.8公克）予張○○，並向張○○收取2000元而完成交易。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署偵查起訴。
理由
壹、證據能力及其他說明：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據；又所謂「顯不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。查證人張○○於偵查中係以證人身分經具結而為陳述，此有偵訊筆錄及證人結文在卷可憑（見偵7689卷第33至37頁），且證人張○○於原審審理時，經到庭具結作證，接受交互詰問，由被告及其辯護人行使對質詰問權，業經合法調查（見原審卷第181至
198、207頁），而辯護人並未說明證人張○○於偵查中以證人身分經具結而為證述有何顯不可信之情況，應認具有證據能力，而得作為本院認定被告犯罪事實之基礎。辯護意旨主張證人張○○此部分之證述無證據能力云云（見本院卷第
89、133、135頁），尚非可採。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第
159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。本件檢察官、被告及其辯護人對本判決下列所引用被告以外之人供述證據之證據能力，均表示同意有證據能力或無意見（見本院卷87至89、132至135頁），且未於本院審理程序終結前爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均具有證據能力。
三、再按非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
四、另按「安非他命」（Amphetamine）及「甲基安非他命」（Methamphetamine）均為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品；亦均屬行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，且依行政院衛生署食品藥物管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者均多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水、白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命係安非他命之衍生物，甲基安非他命作用之強度較安非他命強；又二者雖使用劑量及致死劑量有別，惟目前國內發現者絕大多數為甲基安非他命之鹽酸鹽，然施用毒品者，甚且轉讓、販賣毒品者，未必能正確分辨所施用或販賣者係「甲基安非他命」或「安非他命」，甚或於買賣過程中，為避免遭查緝，或以代號稱之，惟審判實務上查獲之晶體經送驗結果，大致上則均係甲基安非他命（最高法院103年度台上字第1537號、第3410號判決意旨參照）。本案參酌證人張○○於107年9月6日施用之第二級毒品係甲基安分他命，且其於同日為警查獲時扣得之剩餘毒品亦為甲基安非他命，此有臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4075號聲請建議判決處刑書、衛生福利部草屯療養院鑑驗書在卷可稽（見偵7689卷第78至81頁；毒偵4075卷第37頁），且依證人張○○所述，其上開毒品來源為被告（詳後述），足見被告本案持有及販賣給證人張○○之毒品應為「甲基安非他命」，是被告或證人張○○於本案警詢、偵訊及審理程序中關於「安非他命」之陳述，顯非精確之用語，而係對「安非他命」類毒品之通俗泛稱，容屬「甲基安非他命」之名稱簡化結果，上開簡稱並不影響本案犯罪事實之認定，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告於本院審理時矢口否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天清晨5、6時，張○○說要過來找我，我們平常都會一起施用毒品，我以為他要找我一起施用毒品，我跟他說我這邊沒有毒品，他就說沒有就算了，他就走了，我沒有販賣第二級毒品云云。辯護人則為被告辯護稱：①依實務向來的見解，施用毒品者如果有指稱向某人買受毒品，是不能作為有罪的唯一證據，還需要其他必要證據來做為補強，卷內證據，除張○○在警詢、偵查及原審法院的指述外，只有監視器錄影畫面，證人張○○在警詢、偵查及原審法院時就如何認識被告及就本案之前有無與被告見面過，甚至就交易毒品的重量，陳述有嚴重矛盾的情形，證人張○○在警詢時所述交易當時的穿著，與監視器錄影畫面相當不符，其陳述之交易行進路線與臺中市政府警察局第五分局108年7月29日函檢附0000000毒品交易案現場平面圖不符，有極大的瑕疵，而監視器錄影畫面較有疑義的地方，是被告左手朝證人張○○方向伸去，左手接過右手上的物品之行放下，但在原審法院勘驗的當下，其實我們看到的是被告乙○○左手接過自己右手上的物品，而沒有看到他有左手接到證人張○○手上的物品的情節，證人張○○在原審時證稱當時他有從口袋拿出錢來，他是用左手拿包包，右手拿錢給被告，而依照監視器錄影畫面，根本沒有看到他左手拿包包，右手拿錢給被告，甚至有任何交付東西給被告的情況，證人張○○對於108年度中簡字第89號刑事簡易判決（即證人張○○被訴施用第二級毒品案件）沒有上訴，可以證明或許證人張○○在偵查時也只是抱著假如被告被起訴、被判決了，他就賺到的心態，檢察官舉證不足，請仍判被告無罪，原審判決認事用法並無違誤，檢察官上訴無理由，請鈞院駁回上訴；②若認被告有罪，請審酌被告服刑前科只有施用毒品，應無刑罰反應力薄弱的情況，應不認為是累犯云云。經查：
一、被告確有於107年9月2日清晨5、6時許，以通訊軟體與張○○聯繫後，於同日清晨6時24分許【按監視器顯示時間
6時17分，較實際時間慢約7分鐘】，在臺中市○區○○街○○○號2樓之益民商圈，與張○○碰面等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵7689卷第27至31、69至71頁；原審卷第54、202頁；本院卷第136至13
7頁），核與證人張○○於偵訊及原審審理時之證述（見偵7689卷第33至36頁；原審卷第181至198頁）相符，並有現場監視器錄影畫面翻拍照片（見偵7689卷第65頁至第66頁）、現場監視器錄影檔案光碟（見原審卷證物袋）、原審勘驗筆錄暨監視器錄影畫面擷圖（見原審卷第112至113、第11
5至125頁）、臺中市政府警察局第五分局108年7月29中市警五分偵字第10800304931號函【說明監視器顯示時間6時17分較實際時間慢約7分鐘】暨所檢附現場平面圖（見原審卷第135、139頁）在卷可憑，堪信屬實，此部分之事實堪先認定。
二、被告及辯護人雖以前詞辯解或辯護，惟查：
（一）訊之證人張○○：①於偵訊時具結證稱：我於107年9月
6日上午施用甲基安非他命，我的毒品上手為綽號「皮蛋」之人，電話號碼是0000000000號，我於107年9月1、
2日的上午6時許，在臺中市○區○○街與錦新街口，向他購買2000元、0.8公克的安非他命，我用微信與他聯絡的，「皮蛋」的微信暱稱是「小貪狼未成精」等語（見偵7689卷第33至36頁）；②於原審審理時證稱：我與被告約見面就是要拿甲基安非他命，於107年9月1日1、2日左右我有與被告碰面1次，警察有去調監視錄影器，監視器畫面就是那天碰面的，地點大概是在一中街那邊，事先有用微信聯絡，我問被告現在方不方便、我現在下班要過去他那邊，這樣被告就知道我要跟他買毒品，被告就叫我過去他那邊，我當天穿黑色衣服、運動褲、穿雨鞋，我在
1樓的7-11便利商店與被告碰面，再來就跟被告到2樓轉角的地方，我拿2000元給他，被告拿1包甲基安非他命給我，我之前筆錄都有據實陳述，但有時候可能會忘記當時是穿短褲還是穿長褲，（經提示原審卷第139頁現場平面圖），當天我與被告應該是分開走上2樓，我要看到資料才能夠確認當天是怎樣，有時候真的是忘記了，當天我是從口袋的皮包裡拿2000元出來給被告，被告應該用右手從口袋拿甲基安非他命給我等語（見原審卷第181至198）。
（二）核證人張○○前揭證述情節，其後所述一致，且被告確有於107年9月2日上午6時24分許【監視器顯示時間6時17分，較實際時間慢約7分鐘】，在益民商圈2樓與證人張○○見面，有如前述。而經原審當庭勘驗107年9月2日當天之現場監視器錄影檔案光碟結果：①監視器畫面時間上午6時17分48秒起至17分50秒止，監視器畫面右上方有2名男子面對面站著，著花色上衣男子（即被告）面對監視器鏡頭，著黑色上衣男子（即證人張○○）則背對監視器鏡頭，兩人頭皆微低、手臂彎曲在其胸、腹間；②監視器畫面時間上午6時17分51秒起至18分4秒止，被告右手自然垂放，證人張○○稍微移動身體，被告的左手朝證人張○○方向伸去，左手接過右手上的物品，之後放下；③監視器畫面時間上午6時18分5秒起至18分20秒止，被告與證人張○○轉身一邊交談，一同朝柱子方向走去，被告向柱子後面伸出右手後，右手再放在嘴前，之後被告站在柱子後面監視器畫面拍攝不到的地方；④監視器畫面上午6時18分21秒起至18分51秒止，被告與證人張○○一前一後走過柱子後面，在柱子旁邊稍稍停留交談，證人張○○往手扶梯走去，被告則朝監視器鏡頭方向離開，消失於畫面等情，有原審勘驗筆錄暨監視器錄影畫面擷圖在卷可憑（見原審卷第112至113、第115至125頁）。依上開監視器錄影畫面勘驗結果及畫面截圖可知，被告與證人張○○於上開時間、地點見面後，被告與證人張○○面對面站得很近，被告有以左手伸向證人張○○、以右手著拿東西及以左手拿取東西之動作。核與證人張○○證述其與被告見面後，其拿2000元給被告，被告交付1包甲基安非他命等情相符，足認證人張○○前揭證述內容，所言非虛。
又被告與證人張○○為朋友關係，並無仇怨糾紛，此據被告供述（見偵7689卷第28至29頁）及證人張○○陳述（見原審卷第182至183頁）明確，且依被告所述，其平常會跟證人張○○一起施用毒品（見偵7689卷第70頁；本院卷第86、137頁），足見被告與證人張○○之關係互動良好，衡情，證人張○○當無甘冒偽證之處罰而故意誣陷被告之可能，益徵證人張○○上開證述，堪信屬實。
（三）本案查獲經過，係證人張○○於107年9月6日下午6時28分許，另案經警網路巡邏發覺其欲邀約他人吸食甲基安非他命，進而相約見面後，查扣甲基安非他命1包（毛重
0.4公克；驗餘淨重0.2531公克）及玻璃球吸食器2個，經採尿送驗後呈甲基安非他命陽性反應之施用毒品案件中，經警詢問其所施用之毒品甲基安非他命來源為何，其向承辦員警供出毒品來源為本案被告，經警依其所述購買毒品甲基安非他命之時間、地點，調閱現場監視器錄影畫面查證後，通知本案被告到案詢問；證人張○○上開施用毒品案件業於108年5月22日經臺灣臺中地方法院以108年中簡字第89號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，嗣於108年11月1日確定等情，除有被告之供述（見偵7689卷第27至31頁）外，亦有張○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院案卷第47頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度毒偵字第4075號聲請簡易判決處刑書（見偵7689卷第79至81頁）、107年9月6日扣押筆錄及扣押物品目錄表（見張○○施用毒品案之警卷第8至10頁）在卷可稽。由此可知，證人張○○前開施用毒品案件，早於108年5月22日業經法院判決，該判決並未認定證人張○○有供出來源而符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之情形，而證人張○○於108年10月17日審理時證述時，上開施用毒品案件尚未判決確定，證人張○○大可提起上訴，爭取減刑之機會，然證人張○○自始至終均未提起上訴爭取減刑，足見證人張○○並非出於為邀減刑之寬典而刻意指證被告乙○○販賣甲基安非他命。
（四）又依證人張○○於107年9月2日向被告乙○○購買之甲基安非他命1包（毛重0.8公克），扣除於另案施用之數量後，與證人張○○於另案遭查扣之甲基安非他命1包（毛重0.4公克），數量上亦相去不遠，益徵證人張○○之證述為真。酌以被告與證人張○○以通訊軟體通訊聯絡時，被告就知道證人張○○約被告碰面之目的就是要向被告拿甲基安非他命，碰面後證人張○○亦有向被告表示要購買甲基安非他命，此據依被告於警詢及偵訊供述在卷（見偵7689卷第27至31、70頁）。倘被告所述其當天沒有甲基安非他命故無法交易等語（見本院卷第86頁）為真，衡情，被告於以通訊軟體與證人張○○聯絡時，當可告知上情，改約下次碰面，豈會仍與證人張○○相約清晨6點多碰面，待碰面後才告知其沒有毒品乙事，而讓證人張○○白跑一趟，足見被告所辯因其沒有毒品，故無交易云云，顯與常情不符，不足採信。
（五）綜合上情，上開107年9月2日被告與證人張○○會面之監視錄影畫面，即足為補強證人張○○指證被告本案販賣毒品之事實真實性，甚為顯然。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。又販賣毒品，本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。再者，販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，雖未能查得其實際獲利情形，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸第二級毒品甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額，以作為是否高價賣出之比較，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告確有前揭販賣第二級毒品甲基安非他命給張○○之行為，且均已取得交易對價，業如前述，揆諸前揭說明，倘非有利可圖，實無平白費時、費力與購毒者證人張○○聯繫並碰面，而甘冒觸犯重罪風險之理，堪認被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，確係基於營利之意圖所為無訛。
四、綜上所述，被告及辯護人前揭所辯及辯護意旨，均不足採。被告販賣第二級毒品之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪及刑之加重或減輕：
一、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有及販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告為販賣而持有第二級毒品甲安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、被告前曾因違反藥事法（即轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命）案件，經臺灣新北地方法院以103年度審軍簡字第
5號判決處有期徒刑4月，案經上訴後，由同法院合議庭以
104年度軍簡上字第1號判決駁回上訴確定（①案）；復因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院以106年度中簡字第1815號判決處有期徒刑3月確定（②案），上開2案經接續執行後，於107年1月3日因縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告受前揭有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，經斟酌施用及轉讓第二級毒品，同屬毒品危害防制條例所規範處罰之犯罪行為，而被告前已有施用及轉讓第二級毒品之前科紀錄，仍未能記取教訓，於受前揭徒刑執行完畢後未滿1年即更犯本案販賣第二級毒品之罪，足見被告對於刑罰之反應力顯然薄弱，其所為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，具有特別之惡性，且除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘部分因此加重其刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。辯護意旨謂：被告只有施用毒品之前科，無刑法反應力薄弱的情況，應不認為是累犯云云，尚非可採。
肆、原判決撤銷之理由被告確有上揭販賣第二級毒品犯行，業經本院認定如前，原審未能詳察上情，遽以本案僅有證人張○○單一指證，並無補強證據，認不能證明被告犯罪，而諭知無罪之判決，容有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法違誤，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
伍、量刑說明：爰審酌被告前已有販賣第二級毒品未遂之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行非佳，被告明知甲基安非他命第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟為圖個人私利，再為本案販賣第二級毒品犯行，對該買受毒品施用人之身心健康非無危害，並考量被告犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量及金額非鉅、販賣對象僅1人，兼衡其智識程度（見偵7689卷第27頁；原審卷第203頁）、家庭經濟及生活狀況（見原審卷第203頁）等一切情狀，量處如主文所示第二項所示之刑。
陸、沒收之說明：
一、本件被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命與證人張○○之犯行，惟被告前開販賣第二級毒品犯行，已收取之金額為2000元，此據證人張○○證述明確，足認被告本案犯行之犯罪所得為2000元，雖未扣案，然如諭知沒收，並無刑法第38條之2第2項所定過苛、欠缺刑法上之重要性等情事，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、證人張○○雖陳稱被告平常使用之電話為門號0000000000號行動電話等情（見偵7689卷第35頁），然本案被告與證人張○○係使用通訊軟體聯絡，並非撥打電話門號聯絡，此據被告及證人張○○供陳明確（見偵7689卷第35頁），卷內並無證據證明被告係利用何工具上網使用通訊軟體，尚無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條前段、第47條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官張凱傑提起公訴，檢察官張依琪提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年5月21日
刑事第四庭審判長法官林榮龍
法官林宜民法官黃玉琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李欣憲中華民國109年5月22日附錄論罪科刑法條：
【毒品危害防制條例第4條】製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。