裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第826號刑事判決
裁判日期：民國109年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第826號上訴人即被告 許清貴 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2976號中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第11605號、108年度毒偵字第3875號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除下列事項外，其餘依刑事訴訟法第373條之規定引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
（一）原審判決書事實欄一補充更正為：「許清貴明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，依法不得持有、施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月20日19時許，在其位於臺中市○○區○○路○○號住處附近車牌號碼0000-00號自小客車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；又基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上之犯意，於108年4月22日前，在臺中市大甲區、苗栗縣三義鄉等地，以共計新臺幣（下同）33萬5000元之代價，陸續向年籍不詳、綽號「 阿呆 」之成年男子購得總量超過純質淨重10公克以上之第一級毒品海洛因而持有之。許清貴並於108年4月22日19時許，在同上住處附近之車牌號碼0000-00號自小客車內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於同日19時許，在臺中市○○區○道○號南向176.6公里沙鹿交流道，遭警攔檢查獲，並當場扣得其持有第一級毒品海洛因14小包（經鑑定純質淨重高達107.59公克）、第二級毒品甲基安非他命2小包、電子磅秤1臺等物，而查悉上情。」。
（二）證據部分：補充上訴人即被告許清貴（下稱被告）於本院準備程序、審理時之自白（本院卷第64頁至第65頁、第117頁至第118頁）。
（三）證據能力之說明：
1.按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所示之證據，檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第72頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議。而本院審酌該等供述證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形，且為證明被告犯罪事實存否所必要，以之作為證據，認屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
2.關於非供述證述，並無傳聞法則規定之適用，該非供述證據如非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度臺上字第1401號、6153號判決要旨參照）。查本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院準備程序時均同意有證據能力（本院卷第72頁），且迄於言詞辯論終結前均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
3.被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，並未曾提出有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查中、原審及本院準備程序、審理時所為之自白，均與事實相符，依法自得為證據。
二、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：被告於警方臨檢時主動將毒品交付警方，符合自首之要件，警詢時坦承不諱，且將案情交待清楚，是否能審酌被告年事已高，且有悔過之意，能從輕量刑，讓被告早日重返社會、重新生活等語（本院卷第15頁）。
（二）經查，①被告所犯本件持有第一級毒品海洛因純質淨重十公克以上及施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，業已經原審認定均符合自首之要件，並均依刑法第62條前段之規定予以減輕其刑，是被告上訴主張符合自首減輕其刑之規定，原審已認定在案。②按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權。量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本案原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀審酌，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，而被告上訴請求從輕量刑之理由，或已為原判決審酌作為量刑之事由、或尚不足以動搖原判決之量刑基礎，自難認為有理由。
（三）綜上，本案被告之上訴並無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官吳祚延到庭執行職務。
中華民國109年5月21日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官陳慧珊法官田德煙以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴外，其餘得上訴。
如不服本判決得上訴部分，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林賢慧中華民國109年5月21日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附件：原審判決臺灣臺中地方法院刑事判決108年度訴字第2976號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告許清貴男43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住臺中市○○區○○路○○號（另案於法務部矯正署臺中看守所羈押中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第11605號、108年度毒偵字第3875號），被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文許清貴持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年陸月；扣案如附表編號1所示之物沒收銷燬之。又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號2所示之物沒收銷燬之，扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、許清貴基於施用第二級毒品之犯意，於民國108年4月20日19時許，在其位於臺中市○○區○○路○○號住處附近車內，以將甲基安非他命置於玻璃球內燒烤吸食其煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。許清貴另基於施用第一級毒品及持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上之犯意，於108年4月22日前之某日許，持有第一級毒品海洛因純質淨重10
7.59公克，並於108年4月22日19時許，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣警方於同年4月22日19時許，在臺中市○○區○道○號南向176.6公里沙鹿交流道，遭警攔檢查獲，並當場扣得其持有第一級毒品海洛因14小包（經鑑定純質淨重高達107.59公克）、第二級甲基毒品安非他命2小包、電子磅秤1台等物，而查悉上情。
二、案經國道公路警察局第七公路警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告許清貴所犯並非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2及第159條第2項規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，且經被告同意採集之尿液，於送驗後分別呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有詮昕科技股份有限公司108年5月8日出具之濫用藥物尿液檢驗報告、國道公路警察局第七公路警察大隊委託鑑驗尿液代號與姓名對照表在卷可稽〈見臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）108年度偵字第11605號卷，下稱偵卷，第133頁、第135頁，臺中地檢署108年度毒偵字第3875號卷，下稱毒偵卷第63頁、第65頁〉，並有巡官林志鴻108年4月22日職務報告、國道公路警察局第七公路警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表、國道公路警察局第七公路警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品清單3份（臺中地檢署108年度毒保字第202號、108年度保管字第1623號、108年度安保字第670號）、獲案毒品表（四聯單）〈管制條碼0000000000〉、扣案物照片10張在卷可參（見偵卷第34頁、第57頁至第69頁、第75頁至第81頁、第147頁至第149頁、第155頁、第161頁至第165頁，毒偵卷第47頁至第57頁、第61頁、第67頁、第75頁至第78頁），另扣案如附表編號1、2所示之物經送鑑定，分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，扣案海洛因純質淨重合計10
7.59公克，亦有衛生福利部草屯療養院108年5月7日草療鑑字第1080500012號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年6月4日調科壹字第10823011600號鑑定書為憑（見偵卷第163頁、第167頁，毒偵卷第69頁、第71頁），並有如附表編號1至3所示之物扣案可佐，足認被告自白與事實相符，被告犯行，堪以認定。
三、按施用第一級、第二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一級、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：被告前因施用第一級、第二級毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣臺中地方檢察署檢察官分別於89年7月
14日以89年度毒偵字第4476號、90年3月16日以90年度毒偵字第1260號為不起訴處分，被告復於92年間再因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴併聲請強制戒治，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經臺灣高等法院臺中分院以92年度上訴字第1117號判決應執行有期徒刑1年2月確定，強制戒治部分於92年2月25日入所執行，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正而出所，被告又於94年間因施用第一級、第二級毒品案件經臺灣臺中地方檢察署檢察官提起公訴，經本院94年度訴字第2901號判決應執行有期徒刑1年10月，被告上訴後經臺灣高等法院臺中分院以94年度上訴字第2258號判決駁回而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可佐，顯見被告觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放5年內曾再犯施用毒品之犯行，揆諸前揭說明，檢察官就其施用毒品犯行逕行起訴，於法即無不合。綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。
四、所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當。至於持有第一、二級毒品未達法定數量以上之行為，法律既未特別評價，衡其持有行為之不法內涵、法定刑均較施用第一、二級毒品行為為低，而由施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，兩者並無扞格之處（最高法院102年度台上字第3295號、104年度台非字第199號判決意旨參照）。是被告於本案持有超過法定數量第一級毒品海洛因後，進而施用，其施用第一級毒品之輕行為為持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重行為所吸收，不另論罪；被告為施用而持有第二級毒品之低度行為，為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告為警查獲時，主動坦承背包及所駕駛車輛儀表板上有扣案如附表編號1、2所示之甲基安非他命及海洛因，並向員警主動供述其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，同意接受採集尿液送驗，而願接受裁判，有被告警詢調查筆錄、巡官林志鴻108年4月22日職務報告、國道公路警察局第七公路警察大隊查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表在卷可憑（見偵卷第34頁、第45頁至第50頁、第57頁），足認員警於查獲被告之際，雖依經驗主觀認其不無可能涉嫌犯罪，尚乏確切之根據足對被告為合理懷疑之際，被告即對於未經發覺之犯罪自首而接受裁判，合於刑法第62條前段規定之自首要件，爰就被告所涉罪行均減輕其刑。復按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決要旨參照）。被告雖於警詢時均供陳其毒品來源是綽號「阿呆」之人，被告所提供上開綽號「阿呆」之外型特徵、聯絡電話等資料供檢警追查，然均未能查獲上開綽號「阿呆」之人，有內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊108年9月11日國道警七刑字第1087005443號函附偵查佐 張永鑣 108年9月19日偵查報告、偵查佐張永鑣108年10月24日偵查報告、內政部警政署國道公路警察局第七公路警察大隊108年4月30日國道警七刑字第1087900591號函可參（見偵卷第206頁至第216頁、第224頁，毒偵卷第89頁、第91頁），是被告尚無主動供出毒品之來源，促使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲之情形，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
五、爰審酌：被告前經觀察勒戒、強制戒治程序，且曾經法院判處罪刑後，猶未能從中記取教訓，再犯本案犯行，足見其戒絕毒癮之意志不堅，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，且明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，仍非法持有之，且純質淨重逾法定重量甚多，所為應值非難，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度良好，念及被告施用毒品乃戕害自己身心健康，就他人權益之侵害仍屬有限，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，另兼衡其於本院審理時自稱國中畢業、職業為工、月收入約新臺幣3萬元至4萬元、未婚無子女、須扶養父母家庭狀況（見本院卷第74頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所犯施用第二級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
六、沒收部分：按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項亦有明文。扣案如附表編號1至2所示之第一級毒品海洛因14包（合計驗餘淨重135公克、純質淨重
107.59公克，詳如附表）、及被告施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命2包（合計驗餘淨重1.294公克），經鑑定結果確分屬第一級、第二級毒品，已如前述，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之；各該毒品之包裝袋，縱將予以與毒品分離，仍會殘留微量毒品而無法與包裝袋析離，應一併諭知沒收銷燬之。扣案之如附表編號3所示電子磅秤1台，係被告所有並供犯本案施用第二級毒品罪所用之物，業據被告於本院審理時供述明確，應各依刑法第38條第2項前段規定，諭知沒收。其餘扣案而於鑑驗後已發還之行動電話2支，見偵卷第228頁之領據），雖係被告所有，然與本案被告犯罪無關，復非違禁物，爰不為沒收之諭知。至被告所有供施用第二級毒品犯罪所用之玻璃球並未扣案，經被告供陳業已丟棄，並非違禁物，於日常生活容易取得，本院衡以該物品之價值甚微，如予以宣告沒收或追徵價額，乃欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項規定，不為沒收及追徵之諭知，附此敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第3項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第62條前段、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
八、本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國109年2月20日
刑事第十六庭法官張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官薛美怡中華民國109年2月20日附表┌──┬──────┬──────────┬──────┐│編號│扣案物品│數量│備註│├──┼──────┼──────────┼──────┤│1│第一級毒品海│14小包（含外包裝袋14│(1)粉末檢品3│││洛因│只）│包，純度1.20│││││%，驗餘淨重│││││3.75公克，純│││││質淨重0.05公│││││克│││││(2)碎塊狀檢│││││品11包，純度│││││81.92%，驗餘│││││淨重131.25公│││││克，純質淨重│││││107.54公克│││││(3)上述合計│││││驗餘淨重135│││││公克，純質淨│││││重107.59公克││││││├──┼──────┼──────────┼──────┤│2│第二級毒品甲│2小包（含外包裝袋2只│驗餘淨重合計│││基安非他命│）│1.294公克│├──┼──────┼──────────┼──────┤│3│電子磅秤│1台││└──┴──────┴──────────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。