臺灣高等法院花蓮分院98年度上更(二)字第14號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院花蓮分院98年上更(二)字第14號刑事判決

裁判日期：民國98年06月10日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上更(二)字第14號上訴人即被告乙○○
現於臺灣花蓮監獄執行中指定辯護人 李文平 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法院96年度訴字第261號中華民國96年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署96年度偵字第810、811號），提起上訴，判決後經最高法院第2次發回，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分，除其被訴販賣第一、二級毒品無罪外均撤銷。
乙○○犯如附表一所載販賣第一級毒品之罪，均累犯，各處有期徒刑拾年，褫奪公權伍年。扣案之塑膠空袋柒拾肆個、電子磅秤壹台，均沒收；未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得各新臺幣叁仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○幫助施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。
乙○○犯如附表二編號1、2、4、5所載販賣第二級毒品之罪，均累犯，各處如附表所示之刑。
乙○○前揭所犯各罪所處之刑及減得之刑應執行有期徒刑拾肆年，褫奪公權伍年。扣案之塑膠空袋柒拾肆個、電子磅秤壹台、均沒收；未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額；販賣第一、二級毒品所得新臺幣貳萬零伍佰元沒收，其中販賣第二級毒品所得新臺幣玖仟伍佰元與壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴如附表三販賣第一、二級毒品部分均無罪。
事實
一、乙○○綽號「 老二 」，前因麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年3月確定，於民國94年8月7日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例規定之第一、二級毒品，不得非法販賣或施用，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之意圖，於如附表一、二所示之時間，使用其所有門號0000000000號之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而在如附表一所載之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予丁○○2次；另於如附表二編號3、4之時間、地點及次數，分別販賣第二級毒品安非他命予丁○○2次及庚○○1次；復於如附表二編號1、2、
5之時間、地點及次數，與壬○○（業經判決有罪確定）基於共同販賣第二級毒品安非他命之犯意聯絡，編號1部分係乙○○與 顏金海 約定好交易之時地後，由壬○○攜帶安非他命前往交付，編號2、5部分係壬○○介紹 賴慶城 、 毛忠華 向乙○○購買安非他命，而販賣第二級毒品予顏金海、賴慶城、毛忠華等人。壬○○因共同販賣安非他命，而自乙○○處獲得數量不等之海洛因施用，作為報酬。又乙○○明知丁○○有施用第一級毒品海洛因習性，竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年12月底某日，在花蓮縣 吉安鄉 假期飯店，引介丁○○向綽號「 小江 」之 姜其才 （更名為 姜彥丞 ）購買海洛因，以此方式幫助丁○○施用第一級毒品1次。
二、警方聲請對乙○○使用之0000000000號行動電話自95年12月22日至96年1月19日實施通訊監察，並於96年2月8日上午8時10分許，聲請搜索乙○○位於花蓮縣○○鄉○○路○○○巷○號之住處內，扣得第二級毒品安非他命殘渣袋2個（含袋各重0.35公克和0.2公克）、安非他命吸食器（玻璃球）1只、安非他命吸食器1組、塑膠空袋74個、電子磅秤1台、行動電話（門號0000000000、0000000000、0000000000號）3支，而查獲上情。
三、案經花蓮縣警察局吉安分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、本案檢察官起訴被告販賣第一、二級毒品犯行部分，經原審判決被告被訴販賣海洛因予甲○○、販賣安非他命予羅紹盛、壬○○部分無罪，檢察官就此部分提起上訴，本院前審駁回檢察官上訴後，檢察官對此部分並未再提起上訴。本案最高法院撤銷發回者僅針對被告被訴販賣第一級毒品予己○○、丁○○、戊○○，及被訴販賣第二級毒品予己○○、顏金海、賴慶城、丁○○、庚○○、毛忠華部分，合先敘明。
貳、有罪部分
一、被告及辯護人對於本院判決下列所引之證據，除否認證人己○○、丁○○、甲○○等人於警詢及偵查中關於被告販賣第一級毒品部分陳述之證據能力外，其餘均表示無意見，且至本案辯論終結前，均未再異議，本院認該等證據作成時並無違法取證或憑信力明顯過低之情況，以之作為證據應為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項規定，認有證據能力。
至於被告及辯護人否認證人己○○、丁○○、甲○○於警詢陳述之證據能力，因前揭證人在審理中均已經傳喚詰問，前後證述比較後，其等於警詢中之陳述並無特別可信之情況，依刑事訴訟法第159條第1項，應認無證據能力，但得作為彈劾證據；另證人己○○、甲○○、丁○○於偵查中之證詞，均經具結在卷，被告及辯護人僅以上開證人於偵查中所為陳述乃屬審判外之陳述，未提出有何顯無可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，應認有證據能力。至於己○○於偵查中陳述，與其他卷證未合之處，乃屬證明力之問題，非可認無證據能力。
二、被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○部分
1.被告乙○○於警詢時即自白有販賣海洛因予丁○○（見警卷第23頁）。惟至檢察官偵查中及審理時均改口否認，辯稱：
伊只是帶丁○○去找小江，丁○○係因女人的關係與伊有怨隙，故其證詞乃挾怨報復云云。
2.然查，證人丁○○於偵查中證稱：「我跟乙○○買安非他命及海洛因各3至4次，都是95年12月初開始，海洛因買0.4至
0.8公克，約3至6千元，安非他命買0.2至0.5公克，約1至2千元。」（見偵810卷第65至66頁）；另於原審審理中證稱：「我向乙○○拿過3到4次海洛因，我大多是海洛因與安非他命二樣東西一起買」等語（見原審卷一第124至125頁）；於本院中亦證稱在偵查及原審中所為陳述內容實在（見本院更二審卷第135頁）。衡以證人於偵查及原審審理中所述向被告購買海洛因時間、地點、交易情形等事項均大致相符，並有卷內被告與證人連繫毒品交易之通訊監察譯文可憑（見警卷第136、138、139、140、161、170、182、183頁）；併以證人丁○○有多項施用毒品之刑案紀錄，有台灣高等法院全國前案簡列表、在監在押全國紀錄表、施用毒品案件紀錄表（附於本院更二卷審判筆錄後）可佐，足認證人丁○○證述確屬真實，堪予採信。
3.被告固辯稱伊僅是帶丁○○去找小江，由他們2人交易，伊沒有經手錢，證人丁○○於警詢時亦稱「小江於95年12月底上來花蓮，老二（指被告）曾帶我到飯店找過小江」（警卷第56頁）；原審作證時稱其與被告乙○○交易時，有小江在場（原審卷一第125頁），且核與證人壬○○於本院前審證稱：「（95年年底在假期飯店，丁○○向姜其才買安非他命時，你是否在場？）是，因為我要向乙○○買安非他命，他說沒有貨，就帶我去 王母 娘娘廟那邊的飯店，我就看到丁○○向姜其才買海洛因等語（本院上訴卷第148頁）相符，足堪認丁○○與姜其才交易毒品之事實。然依證人丁○○於原審證言，其與被告為毒品交易時，並非每次都有小江在場，安非他命與海洛因都有直接交貨沒有經過小江的情形（原審卷一第125、127頁），故足見被告仍有販賣海洛因之犯行。
4.至於證人丁○○是否因女人之糾紛而與被告結怨，不惟為丁○○所否認（原審卷一第125頁），被告當場亦未表示意見。且證人丁○○於警詢之初即 陳明 被告曾帶同伊至飯店找過小江拿毒品，於原審審理時亦稱被告帶伊至飯店找小江，小江就會把毒品拿給伊，但也有小江未在場，直接與被告買賣毒品情形，且不是每次拜託被告，就有辦法拿到毒品等語，復據證人庚○○、辛○○於本院之證言，僅說明被告與丁○○曾發生口角，不足以認定證人丁○○與被告有因女人糾紛而生怨恨，被告所謂挾怨報復之辯解，應屬其卸責之詞，殊不足採。
三、被告幫助丁○○施用第一級毒品部分被告坦承有帶丁○○向小江購買海洛因，而依證人丁○○於原審時證稱：「我和小江見面是因為我請乙○○幫我拿海洛因，當時小江在場…，我看到我拿給乙○○的錢，乙○○拿給小江…，也有看到小江把海洛因交給乙○○，小江把海洛因拿給乙○○時，與再交給我之間，我沒有看到乙○○有把東西從中拿起來」「若小江有來，乙○○就會帶我到飯店找小江，小江就會把東西拿給我（原審卷一第125、127頁），核與證人壬○○於本院前審證稱：「（95年年底在假期飯店，丁○○向姜其才買安非他命時，你是否在場？）是，因為我要向乙○○買安非他命，他說沒有貨，就帶我去王母娘娘廟那邊的飯店，我就看到丁○○向姜其才買海洛因等語（本院上訴卷第148頁）相符，足見丁○○確曾於95年12月底某日，在花蓮縣吉安鄉假期飯店，經由被告之引介向小江購買海洛因，被告此部分之自白與事實相符。
四、被告販賣第二級毒品部分被告坦承如附表二所載販賣安非他命予顏金海、賴慶城、丁○○、庚○○、毛忠華事實，核與證人庚○○於警詢時之證述、證人賴慶城、壬○○於檢察官偵查中之證述、證人丁○○於偵查及原審中證述相符，及如附表二各欄所載之證據在卷可查；又證人顏金海、賴慶城、丁○○、庚○○、毛忠華均有施用毒品之前案紀錄，有台灣高等法院在監在押全國紀錄表、施用毒品案件紀錄表等件（附於本院更二卷審判筆錄後）可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，堪予認定。
五、論罪科刑
1.被告有營利意圖按販賣海洛因或安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何及殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。且一般民眾普遍認知海洛因及安非他命等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，被告倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164判決可資參照）。本案被告與如附表一、二所載購買毒品者僅係朋友關係，非屬至親，被告當無甘冒重典，以相同於販入價格轉賣予購買毒品者之理。據被告於偵查中供稱2萬元可以買入5公克安非他命，再以1公克4千元的價錢賣出，其販賣安非他命有賺錢（偵卷第15、16、113頁），於本院更一審時則供稱安非他命買進或賣出均係1公克4千元，其從中抽出少許份量施用（更一審卷第54頁），姑不論被告是以量差或減損純度的方式交付安非他命予購買者，其有營利意圖，並無疑義。又被告供述1公克海洛因係以5、6千元買進（偵卷第15、113頁），然據丁○○證稱其向被告買進海洛因3至6千元不等，量約0.4至0.8公克（偵卷65頁），二者之間顯有價差，可見附表一被告販賣海洛因予丁○○之2罪，有從中獲利之事實，亦堪認定。
2.新舊法比較次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此項從舊從輕原則，於比較時，自應就罪刑有關法定加重、減輕原因等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用最有利於行為人之法律。查被告行為後，毒品危害防制條例已於98年5月20日修正公布，同年月23日施行，其中第4條第1、2項「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣一千萬元以下罰金」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科罰金新臺幣二千萬元以下罰金」「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科罰金新臺幣一千萬元以下罰金」，是法定刑部分，雖以行為時法，有利於被告。但同條例第17條第1項關於減輕之規定，亦由「…，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正為「…，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，並增列第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」規定。本案被告上訴後供出毒品上手為姜其才並向檢察署告發，又於偵審中自白販賣第二級毒品事實，有法定之必減輕事由，經減輕結果，自以裁判時法，最有利於被告。
3.論罪科刑核被告所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及幫助同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪（檢察官認被告此行為亦係犯販賣第一級毒品罪，尚有未洽，然基本社會事實同一，自應變更起訴法條）。又被告如附表二編號3所載2次販賣安非他命予丁○○之時，亦同時有如附表一所載販賣海洛因予丁○○之行為，業據證人丁○○於原審中證稱「大部分都是2樣東西（指海洛因與安非他命）一起買」（原審卷一第125頁）「（你與小江拿海洛因時，是否同時有安非他命？）好幾次都是這樣」（同上卷第129頁）等語在卷，故係1行為觸犯2罪，為想像競合犯，應從重之販賣第一級毒品罪。被告與壬○○就附表二編號1、2、5所示之販賣第二級毒品罪，有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。被告上開所犯數罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
4.加減事由：⑴查被告有如事實欄所示之前科及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表可稽，被告受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，除販賣第一級毒品法定刑死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品法定刑無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，其餘法定刑部分均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⑵按修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條之
罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。又該條所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指將毒品來源之有關資料諸如前手之姓名年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵，及犯罪事實等供出，使調查或偵查犯罪之公務員因而得據以查獲起訴。本案被告供出毒品來源為綽號「小江」之男子，其真實姓名為姜其才，並於97年3月27日向檢察署具狀告發姜其才販賣毒品犯行，雖經檢察官對姜其才以罪嫌不足為不起訴處分，被告復提出陳情，而經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長發回臺灣高雄地方法院檢察署續查，有本院更一審調取之臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵續字第322號卷宗影本可憑（本院更一審卷第99頁）。參以95年7月1日起修正施行之刑法，已將科刑上僅論以一罪之連續犯規定刪除，則於一罪一罰之論罪體例下，被告上揭供述自有利追查姜其才販賣毒品之對象、次數，查獲姜其才販毒犯行，以防止毒品之蔓延。而被告上揭供述，復經證人丁○○於警詢中證述被告曾撥打0000000000號行動電話與小江連繫，被告並曾帶伊至飯店找過小江購買毒品（警卷第56頁），另於原審及本案中均證稱被告帶著伊找小江購買毒品等情；及證人壬○○於本院前審證述親見姜其才與丁○○交易毒品，並有被告與姜其才持用之0000000000號通訊監察譯文附卷可佐，被告應無為獲減刑或免除其刑之寬典而誣陷姜其才之疑慮，若僅因檢察官本於罪疑唯輕原則，對姜其才為不起訴處分，嗣經發回續查迄未對姜其才提起公訴，即驟認被告於本案中供出毒品來源，尚不符合修正後毒品危害防制條例第17條第1項規定者，顯非該條之立法本意。是本件應認被告供出毒品來源，查獲姜其才涉嫌販賣毒品之事實。依上說明，被告所犯附表一、二所載之犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。又修正後同條例第17條第2項規定：犯第4條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑。被告於偵查及審理中對販賣第二級毒品予顏金海、賴慶城、丁○○、庚○○、毛忠華等人事實均坦承不諱（原審卷一第41、68頁、卷二第85、90頁），故所犯附表二編號1、2、4、5所載各罪，均應依毒品危害防制條例第17條2項規定減輕其刑。
⑶再按，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院刑之量定裁
量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情），以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷。查修正前販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑者，得併科新台幣二千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。本案被告有多次施用毒品前科，應知悉販賣毒品所涉犯之罪行重大，竟仍以身試法，為謀取私利而販賣海洛因予丁○○，行為實屬不該，惟被告販賣第一級毒品次數僅有2次，每次數量亦微，獲利不高，其犯罪情節與大中盤毒梟者有別等一切情狀，因認被告販賣第一級毒品部分確有值憫恕之處，縱令量處最低刑之無期徒刑仍嫌過重，為鼓勵其脫離毒品控制及給予自新機會，本院認被告所犯販賣第一級毒品罪部分應適用刑法第59條規定減輕其刑。
⑷上開加減事由，依刑法第71條第1項規定，應先加後減。
5.爰審酌被告前有多項刑案紀錄，素行欠佳，其不思以正途賺取財物，為圖得一己之私利，無視於國家防止毒品危害之禁令，竟販賣及幫助施用毒品，不僅助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使購買及施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，侵害社會法益甚鉅，被告犯後坦承幫助施用第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，態度尚稱良好等情狀，對其販賣第一級毒品2罪，各量處有期徒刑10年，並認有褫奪公權必要，併各宣告褫奪公權5年；販賣第二級毒品部分，各量處有期徒刑3年；幫助施用第一級毒品部分，量處有期徒刑10月，又依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1，並依法就被告上開所處之刑及減得之刑，合併定其應執行刑14年，褫奪公權5年。
6.至於扣案之塑膠空袋74個、電子磅秤1台，及末扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，均係被告所有，並為販賣毒品所用之物，業據其供承在卷（見警卷第3頁、810號偵卷第15頁、原審卷二第88頁），及有卷附通訊監察譯文可稽，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收。
其中門號0000000000號（含SIM卡）行動電話1支，如無法沒收，追徵其價額。至於扣案之行動電話3支（見810號偵卷第188頁勘驗筆錄，門號分別為0000000000、0000000000、0000000000號），並無證據認係為被告販賣毒品所用之物，爰不為沒收宣告。再依最有利於被告認定販賣第一級及第二級毒品所得金額如附表一、二所載，分別為6,000元、1萬4,500元，合計2萬0,500元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，其中如附表二編號1、2、5所載販賣第二級毒品所得計9,500元，應與共犯壬○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告另基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命營利之意圖，於如附表三所示之時間，使用其所有門號0000000000號之行動電話，作為對外販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之聯絡工具，而在如附表三所載之時間、地點，分別販賣第一級毒品海洛因予己○○、戊○○，販賣第二級毒品安非他命予己○○。因認被告此部分，亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎，最高法院76臺上字第4986號著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號著有判例可資參照。
三、公訴人認被告涉有此部分犯行，無非以證人己○○、戊○○之證言、被告0000000000號行動電話之通訊監察書及通訊監察譯文、戊○○行動電話之通聯記錄，及扣案安非他命、安非他命吸食器、塑膠空袋、電子磅秤等物為論據。惟查：
1.販賣第一、二級毒品予己○○部分：⑴訊據被告堅決否認有販賣第一、二級毒品予己○○，其坦
承於95年底某日在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近，有與己○○、綽號小江之姜其才等人，以4千元之價格交易海洛因1包之情事，然辯稱：當天是小江拿2包海洛因每包約4、5千元，由伊與己○○各拿1包，不是合資購買，另伊係與己○○出資向小江拿取安非他命，不是販賣等語。
⑵證人己○○於96年4月30日在偵查中供稱：「（問：有無
向乙○○拿毒品？）有的，我向他拿海洛因及安非他命，時間我記不得了，大約2次，向他拿海洛因及安非他命各1次」「（問：時間是否在你上次出監後向乙○○拿毒品？）是的，是在去年95年底左右向他拿毒品，我知道他是向他人拿的，他先拿給我毒品，他先讓我欠，然後我再把錢交給他，後改稱我先拿錢給他，他再拿毒品海洛因及安非他命給我，海洛因及安非他命是我自己要吃的」「（問：
你的綽號是否為眼鏡？）是的」「（問：甲○○說你跟二哥有毒品金錢上的糾紛？）有這回事，是我欠乙○○毒品的錢，我那一次我沒有完全交給他錢。」「（問：是否買毒品不只1次？）是的，我不只向乙○○買過1次毒品海洛因及安非他命，詳細的時間及次數我記不起來。」「（問：你如何知道乙○○向他人調毒品？）是他自己跟我說的，向何人調我不清楚」（見偵810號卷第141、142頁）。
準此，證人己○○原稱被告先拿毒品讓他欠著，然後再拿錢給被告，隨後改稱他先拿錢給被告，被告再拿毒品給他，其證詞已有不同。將證人甲○○證稱：「（監聽譯文中，你幫乙○○與己○○處理何事？）因為毒品的事，就我所知他們係合資購買，後來毒品被己○○全部拿手」一事，質問證人己○○，其又改稱「欠被告毒品的錢，那一次沒有完全給被告錢」，是己○○於偵查中證詞有反覆之情；嗣於原審96年6月28日詰問時，己○○又改稱：「（問：向乙○○拿海洛因是向他調貨還是向他買？）當時我是拿錢給他，他向當場的另一個人小江拿貨，乙○○當時沒有毒品，是我出錢請他幫我調貨」「（問：乙○○與小江的關係？）應是朋友，乙○○的海洛因都是向小江拿的，小江是乙○○的上手…。去的時候我把錢拿給乙○○，但他說他沒有海洛因，小江才有…，我看到乙○○交給小江的錢，不只我拿給乙○○的數量，故小江給乙○○的貨，不只是我要的貨，但乙○○當場把要買的份量大概挖出來給我…」等語（原審卷一第116、118頁），是證人己○○關於被告向何人調貨及付款取貨過程之陳述迭有不同。稽之證人壬○○於本院前審證稱95年12月初，有親見己○○向姜其才拿海洛因（本院上訴卷第147、148頁），及卷附台灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第19702號姜其才被訴販賣海洛因一案中，己○○自承小江曾以宅急便方式寄交海洛因乙節（見本院卷第49頁反面），可見己○○可直接與姜其才交易毒品，無需透過被告引介。又觀之被告與己○○於95年12月27日15時11分31秒通訊監察譯文「（被告）：我跟你講，我再給你一次那個，4點50以前你可以拿多少，你自己講，拿回來還我，你自己講，我想一想還是錢比較好，你可以拿多少出來？（己○○）：因為我拿給你，我就又耽誤到了，我不就在這邊哈？（被告）：
你的意思就是說，我這個東西就應該要拿給你用的就是了，到最後你沒有給我算正常的就是了！你沒有辦法用就對了？你這樣的意思，算你的行為是正常的就是了。（己○○）：我那有怎樣啦！（被告）：沒有怎樣？5點以前你要給我嗎？（己○○）：我去湊啊？（被告）：沒一定就對了？（己○○）：我就說我湊看看！（被告）：你湊看看！好！4點半打電話給我！看你湊多少？你要準時，不然我又來不及？（己○○）：好！」（見警卷第159、160頁）。及被告與己○○集資購買海洛因，嗣己○○取走全部之海洛因，甲○○（綽號 小蛋 ）因而居中排解糾紛，而有被告與甲○○之95年12月28日8時39分8秒通訊監察譯文：「（甲○○）：二兄，你找那個也不要找到人家家裡，說那些話吧！（被告）：我跟你講，叫他小心一點啦！我錢不要了！……（甲○○）：找眼鏡幹嗎？（被告）：我要找他啦？你叫他躲好啦！……（甲○○）：錢不是都拿給你嗎？（被告）：小蛋我跟你講！眼鏡他回來到今天！幫他他就每一次扯我後腿！包括介紹他去台北也一樣！包括這次也一樣！……」（警卷第169、170頁），並為證人甲○○證述確認在卷（原審卷一第122頁），證人己○○於偵審中所述係向被告購買海洛因乙節，顯有所保留。而由前揭證詞及通訊監察譯文內容可知，己○○可直接與姜其才交易並取走全部毒品，被告與己○○之間應無上下供應關係，則被告所辯與己○○原本是合資關係，95年12月年底，在花蓮縣吉安鄉王母娘娘廟附近，小江各給1包4、
5千元的海洛因予其本人及己○○，己○○只是拿回他的海洛因，另與己○○合資購買安非他命等詞，非全無可信。
2.販賣第一級毒品予戊○○部分⑴訊據被告堅決否認有販賣第一級毒品予戊○○，辯稱伊出
資5千元，與戊○○合資購買海洛因，是向「阿志」拿的等語。
⑵證人戊○○於警詢時證述：他與綽號「老二」之被告大約
一星期合資5千至1萬元購買海洛因大約0.4至0.6公克（見警卷第60頁）；於偵查中證稱：所謂之「合資」，係指他出5千元，被告出5千元，然後一起去花蓮縣○○鄉○○○街附近，由被告下車去拿海洛因，回來再分給他（見810號偵卷第59頁）；於原審審理時證稱：他不知道毒品來源是誰，被告說是其朋友，他有看到對方人影，但不知道是誰，地點是在吉祥七街，御花園的斜對面，被告並未從中賺取價差利得等語（見原審卷一第132頁）。依證人戊○○上揭所證，均係指被告僅與戊○○合資購買海洛因，且被告並未從中賺取價差，是則被告前之所辯即非無據。⑶另查卷附被告之通訊監察書及通訊監察譯文中，被告之00
00000000行動電話與戊○○使用之0000000000行動電話，僅於95年12月28日、29日有通話紀錄（見警卷第171至176頁），並無96年1月初之通話紀錄，自無從憑其等在95年12月間之通訊譯文，證明被告有於96年1月初某日販賣毒品予戊○○。又公訴人所指「戊○○通聯記錄」，實僅為0000000000行動電話使用人查詢資料（見警卷第126頁），並非通聯記錄，亦無從為被告不利之證明。
⑷至公訴人所舉扣案安非他命、安非他命吸食器、塑膠空袋
、電子磅秤等物，亦無從據以認定「被告有於96年1月初某日在花蓮縣○○鄉○○○街某處，以5千元代價，販賣第一級毒品海洛因0.4至0.6公克予戊○○1次」之事實。
此外，卷內復查無其他積極證據，足以認定被告確有販賣第一級毒品海洛因予戊○○之事實。
四、綜上各節，公訴人所舉之證據尚不足以使本院獲得確切之心證，認定被告確實有公訴人所指之上開部分之犯行，而有合理之懷疑存在。本件被告上開部分之犯罪既不能證明，自應為無罪之諭知。
肆、撤銷改判理由
1.原判決對被告如附表一所載販賣第一級毒品部分論罪科刑固非無見，惟未及新舊法比較適用，及未依修正後之毒品危害防制條例第17條第1項規定及刑法第59條減輕其刑，又對幫助丁○○施用第一級毒品罪部分亦論處販賣第一級毒品，另對無證據證明供犯罪所用之扣案行動電話3支均宣告沒收，漏未對供犯罪所用但未扣案之門號0000000000號（含SIM卡）行動電話宣告沒收，均有未洽。被告上訴否認犯罪，雖無可採，仍應由本院予以撤銷改判。
2.原判決對被告如附表二所載販賣第二級毒品部分，未及新舊法比較適用，致未依修正後之毒品危害防制條例第17條第1、2項規定減輕其刑。又其中編號3被告係1行為同時販賣海洛因及安非他命予丁○○，疏未依刑法第55條想像競合犯規定，從重論處販賣第一級毒品罪即可，而就此分論併罰販賣第二級毒品罪，容有未當。又編號2乃顏金海與被告電話約定價格及時地後，由壬○○攜帶安非他命前往交付，編號3、5乃壬○○介紹賴慶城及毛忠華向被告購買安非他命，型態不同，原判決事實欄記載「由壬○○以介紹顏金海、賴慶城及毛忠華向乙○○購買第二級毒品安非他命」與事實未合。另對無證據證明供犯罪所用之扣案行動電話3支均宣告沒收，漏未對供犯罪所用但未扣案之門號0000000000號（含SI
M卡）行動電話宣告沒收，均有未洽。被告上訴抗辯有減輕事由，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
3.原判決就被告被訴販賣第一級毒品海洛因予己○○、戊○○及販賣第二級毒品安非他命予己○○部分，失察誤為有罪判決，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由本院予以撤銷改判。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條1項、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第17條、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第30條、第37條第2項、第47條第1項、第51條第5款、第8款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月10日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林慶煙法官劉雪惠以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年6月10日
書記官李德霞附本判決論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（販賣第一級毒品）┌─┬───────┬───────┬─────────┐│編│犯罪事實│主文（罪名及宣│附註││號││告刑）││├─┼───────┼───────┼─────────┤││乙○○於95年12│乙○○犯販賣第│證人丁○○對於交易│││月間，在其花蓮│一級毒品罪，貳│海洛因之數量及金錢│││縣○○鄉○○路│罪，各處有期徒│於偵查中證稱：購買│││103巷3號之住處│刑拾年。扣案之│3至6千不等海洛因0.│││或住處附近巷內│塑膠空袋柒拾肆│4至0.8公克（偵810│││，2次販賣0.4公│個、電子磅秤壹│號卷第65頁），採最│││克海洛因予 彭芳 │台，均沒收；未│有利於被告之認定，│││雄施用，各得款│扣案之門號○九│即每次交易0.4公克│││3千元│0000000│海洛因，對價3千元││││九號（含SIM卡│。││││）行動電話沒收│││││之，如不能沒收│││││，追徵其價額；│││││未扣案之販賣第│││││一級毒品所得各│││││新臺幣叁仟元（│││││合計陸仟元），││─│││如全部或一部不│││││能沒收時，以其│││││財產抵償之。│││││││└─┴───────┴───────┴─────────┘
附表二（販賣第二級毒品安非他命）┌─┬───────┬───────┬─────────┐│編│犯罪事實│主文（罪名及宣│證據││號││告刑）││├─┼───────┼───────┼─────────┤│1│顏金海於96年1│乙○○共同犯販│1.被告乙○○之自白│││月5日與乙○○│賣第二級毒品罪│。│││先在電話中約定│，累犯，處有期│2.同案被告壬○○於│││購買2千5百元之│徒刑叁年。扣案│偵查中之證述│││安非他命，再由│之塑膠空袋柒拾│3.證人顏金海於偵查│││壬○○送至顏金│肆個、電子磅秤│中之證述。│││海位於花蓮市進│壹台，均沒收之│3.塑膠空袋74個、電│││豐街57巷1弄1號│；未扣案之門號│子磅秤1台扣案。│││住處交付。│0000000│││││一四九號（含SI│││││M卡）行動電話│││││沒收之，如不能│││││沒收時，追徵其│││││價額；未扣案之│││││販賣第二級毒品│││││所得新臺幣貳仟│││││伍佰元與壬○○│││││連帶沒收，如全│││││部或一部不能沒│││││收時，以其財產│││││抵償之。││├─┼───────┼───────┼─────────┤│2│賴慶城於95年年│乙○○共同犯販│1.被告乙○○之自白│││底，在花蓮縣吉│賣第二級毒品罪│。│○○○鄉○○○街，│，累犯，處有期│2.同案被告壬○○於│││透過壬○○向商│徒刑叁年。扣案│偵查中證述。│││ 東裕 購買數量1│之塑膠空袋柒拾│3.證人賴慶城於偵查│││千元之安非他命│肆個、電子磅秤│中證述。│││。│壹台，均沒收之│4.塑膠空袋74個、電││││；未扣案之門號│子磅秤1台扣案。││││0000000│││││一四九號（含SI│││││M卡）行動電話│││││沒收之，如不能│││││沒收時，追徵其│││││價額；未扣案之│││││販賣第二級毒品│││││所得新臺幣壹仟│││││元與壬○○連帶│││││沒收，如全部或│││││一部不能沒收時│││││，以其財產抵償│││││之。││├─┼───────┼───────┼─────────┤│3│丁○○於95年間│因與附表一所載│1.被告乙○○之自白│││，在乙○○位於│之販賣第一級毒│。│││花蓮縣吉安鄉自│品，為想像競合│2.證人丁○○於偵審│││強路103巷3號住│犯，故從重之販│中之證述。│││處及該址附近巷│賣第一級毒品罪│3.扣案之塑膠空袋74│││內，各向乙○○│，不另論處販賣│個、電子磅秤1台│││以1千元之價格│第二級毒品罪。│。│││購買數量0.2公│但未扣案之販賣│4.被告乙○○行動電│││克安非他命2次│第二級毒品所得│話0000000000號之│││。│新臺幣合計貳仟│通訊監察書及通訊││││元應沒收，如全│監察譯文。││││部或一部不能沒│││││收時，以其財產│附註：證人丁○○對││││抵償之。│於交易安非他命之數│││││量及金錢於偵查中證│││││稱：購買1至2千安非│││││他命，量約0.2公克│││││至0.5公克（810號偵│││││卷第65頁）。採最有│││││利於被告之認定，即│││││每次交易0.2公克安│││││非他命，對價1千元│││││。│├─┼───────┼───────┼─────────┤│4│庚○○分別於95│乙○○犯販賣第│1.被告乙○○之自白│││年12月26日、96│二級毒品罪，叁│。│││年1月6日、11日│罪，均累犯，各│2.被告乙○○行動電│││，在花蓮縣吉安│處有期徒刑叁年│話0000000000號通○○○鄉○○路○○○巷│。扣案之塑膠空│訊監察書及通訊監│││3號乙○○住處│袋柒拾肆個、電│察譯文。│││附近，向乙○○│子磅秤壹台，均│3.證人庚○○於警詢│││以1千元之價格│沒收；未扣案之│及偵查中之證述。│││購買0.1公克之│門號○九三六四│4.扣案之塑膠空袋74│││安非他命3次。│○二一四九號（│個、電子磅秤1台││││含SIM卡）行動│。││││電話沒收之，如│││││不能沒收時，追│││││徵其價額；未扣│││││案之販賣第二級│││││毒品所得各新臺│││││幣壹仟元（合計│││││叁仟元）沒收，│││││如全部或一部不│││││能沒收時，以其│││││財產抵償之。││├─┼───────┼───────┼─────────┤│5│毛忠華於95年12│乙○○共同犯販│1.被告乙○○之自白│││月間在花蓮縣吉│賣第二級毒品罪│。│○○○鄉○○路103│，累犯，處有期│2.同案被告壬○○於│││巷3號附近，透│徒刑叁年。扣案│偵查中證述。│││過壬○○向商東│之塑膠空袋柒拾│3.台灣花蓮地方法院│││裕購買1公克、│肆個、電子磅秤│檢察署檢察官96年│││價格6千元之安│壹台，均沒收；│度偵字第219號、9│││非他命1次。│未扣案之門號○│6年度毒偵字第80││││0000000│號，可證明毛忠華││││四九號（含SIM│起訴前有吸食安非││││卡）行動電話沒│他命事實。││││收，如不能沒收│4.扣案之塑膠空袋74││││時，追徵其價額│個、電子磅秤1台││││，未扣案之販賣│。││││第二級毒品所得│││││新臺幣陸仟元與│││││壬○○連帶沒收│││││，如全部或一部│││││不能沒收時，以│││││其財產抵償之。││└─┴───────┴───────┴─────────┘附表三（無罪部分）┌─┬───────┐│1│被告於95年年底│││，在花蓮縣吉安○○○鄉○○○○○路│││邊，販賣海洛因│││給己○○，交易│││金額為4千元。││││├─┼───────┤│2│被告於96年1月│││初某日，在花蓮│││縣吉安鄉吉祥七│││街某處，販賣0.│││4公克海洛因給│││戊○○，價格5│││千元。│├─┼───────┤│3│被告於95年年底│││某日，在花蓮縣│││吉安鄉王母娘娘│││廟路邊，以5千│││元之價格販賣安│││非他命予己○○│└─┴───────┘