裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第2602號刑事判決
裁判日期：民國90年06月21日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高雄地方法院刑事判決八十九年度訴字第二六О二號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（八十七年度偵字第號），本院判決如左：
主文甲○○以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年。
扣案如附表所示光碟片叁佰叁拾陸片及目錄壹拾玖本均沒收。
事實
一、甲○○係高雄縣○○鎮○○○路○○○號「永佳電子遊樂器專賣店」之負責人，明知如附表所示之遊戲軟體，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）、卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）、西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司），享有著作權，而受我國著作權法保護之視聽及電腦程式著作；「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」商標圖樣係思奎爾公司向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於光碟、唯讀記憶體、磁卡、磁帶、磁碟、磁片、電腦、電腦記憶體、電腦軟體記憶體、軟性磁碟等商品，仍在專用期間內，且明知「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹⅧ」（太空戰士第八代）之仿冒遊戲光碟片外包裝上有「ＦＩＮＡＬＦＡＮＴＡＳＹ」之註冊商標，為意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標圖樣之商品。竟意圖欺騙他人，基於販賣營利之犯意，未得上開著作權人、商標專用權人之授權或同意，自民國（下同）八十八年七月底某日起，在其上開專賣店內，向前來兜售之年籍姓名不詳綽號「阿吉」之成年男子，以光碟每片新臺幣（下同）二十三元至三十五元不等之價格，販入仿冒上開商標及侵害著作權之光碟片，在其專賣店內以光碟每片五十元之價格，販賣交付予不特定之顧客牟利，賴以維生，並以之為常業。嗣於八十九年二月十七日十六時三十分許，經警在上址當場查獲，並扣得如附表所示仿冒遊戲光碟片計叁佰叁拾陸片及目錄十九本。
二、案經日商新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、西雅公司告訴及內政部警政署保安警察第二總隊第四大隊第三中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固不否認有於右揭時地販賣仿冒遊戲光碟片之事實，惟辯稱：伊並非以販賣仿冒遊戲光碟片為業云云。然查：
（一）右開犯罪事實業據共同告訴代理人於警偵訊時及本院審理中指訴綦詳，且有告訴人思奎爾公司提出之商標註冊證、如附表所載仿冒之光碟片三百三十六片、目錄十九本等扣案及當場查證照片存卷，而扣案如附表所載光碟片雖為日本之著作物，惟已於中華民國管轄區域內首次發行，均已取得著作權，復有內政部著作權登記謄本影本二份、廣告報導資料、期初期末存量明細表、統一發票、銷貨明細等在卷可稽。
（二）又按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（最高法院八十五年臺上字第五一０號判例參照），本件被告雖辯稱並非以販賣仿冒遊戲光碟片為業云云。惟參諸被告係開店營業，販賣仿冒遊戲光碟長達半年餘，經營期間非短，如附表所示之光碟片數多達三百三十六片，顯然主觀上有以反覆銷售仿冒光碟片為常業之犯意，揆諸前揭最高法院判例意旨，當可認定被告販售仿冒遊戲光碟片以為生計之常業行為。是被告空言否認，委無足取。從而，本件事證已堪明確，被告犯行洵堪認定，應法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第六十三條之販賣仿冒商標商品罪，及著作權法第九十四條之以犯同法第九十三條第三款，同法第八十七條第二款之明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付，侵害他人之著作權為常業罪。公訴人認被告上開違反著作權法部分，係犯該法第九十三條之規定，似有誤會，然此部分社會基本事實相同，亦經公訴人於犯罪事實欄詳載明確，本院自得併予審酌並變更起訴法條。被告先後多次販賣仿冒商標商品之犯行，時間緊接，所犯係犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。又被告一行為同時侵害新力公司、思奎爾公司、卡波光公司、西雅公司之著作權，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重處斷。又被告一販賣行為而犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款之常業罪處斷。爰審酌被告牟利動機、販賣之數量、販賣所得利益、致被害人所受之損害、及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告刑案資料查註紀錄表在卷可憑，其因貪圖小利，一時失慮，致觸犯刑罰規定，所犯情節尚非重大，經此偵審程序，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑四年，以啟自新。末查扣案如附表所示編號三仿冒遊戲光碟片三百片為被告販賣之仿冒商標商品，應依商標法第六十四條規定宣告沒收。如附表所示編號一、二、四、五、六之仿冒光碟片三十六片、光碟目錄十九本，係被告所有並供犯罪所用之物，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。
三、公訴意旨略以：被告明知「PS設計圖」、「FINALFANTASY」、「SEGA」之商標圖樣，分別為新力公司、思奎爾公司、西雅公司先後向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）註冊登記，而取得商標專用權，專用於遊戲光碟等商品上，現仍在專用期間中，又明知本件為警查扣仿冒電腦遊戲軟體光碟片共七千一百八十五片中，計六千三百二十六片於電視遊樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現「PS設計圖」商標圖樣，及載有「LicensedbySonyComputerEnterainmentInc」虛偽表示經新力公司授權之文字，而其中中文名稱為「太空戰士第八代」之遊戲光碟三百片，另於電視畫面中會呈現「FINALFANTASY」之商標圖樣；計八百五十九片於電視遊樂器執行使用時，能在電視畫面中呈現「SEGA」之商標圖樣，及載有「PRODVCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」，竟意圖欺騙他人，販入擅自重製之盜版光碟賣出，是以被告此部分所為，另犯商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條罪嫌云云。經查：
㈠按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如不能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，應依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有四十年度台上字第八十六號、三十年度上字第八一六號判例足參。再按商標法第六十三條之商品，係指意圖欺騙他人，而於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣，或於有關商品或類似商品之廣告、標貼、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散佈者而言，而所謂商品之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條、第六十二條、第六十三條均定有明文。
㈡經查，扣案光碟雖可透過電視遊樂器執行，在電視畫面上分別會出現新力公司、西雅公司名稱及上開商標，惟：
⑴商標之使用必需在商品上；又商標之申請註冊，應指定使用商標之商品類別及商
品名稱，以申請書向商標主管機關為之，不同類別之商品應分別申請，而商品之分類則由施行細則定之，商標法第三十五條第一項及第二項定有明文。查扣案之電腦遊戲光碟片，係將電腦遊戲軟體以電腦語言所寫成程式，再將之組譯成適合電腦主機讀取之檔案，而儲存於光碟片內。電腦遊戲軟體本身雖屬著作，然我國商標法施行細則第四十九條第九類之產品，經列示計有：科學、航海、測量、電氣、攝影、電影、光學、計重、計量、信號、檢查（監督）、救生和教學用具及儀器；聲音或影像記錄、傳送或複製（再生）用器具；磁性資料載體、記錄磁碟；自動販賣機及貨幣操作（管理）器具之機械裝置；現金出納機、計算機及資料處理設備；滅火器械等物（修正前施行細則第二十四條第七十二類則規定：電腦、計算機、收銀機〔八十年十月二十三日公布〕、修正前施行細則第二十七條第八十類規定：計算機〔七十一年五月六日公布〕），綜上以觀，均係以有形之物體為該類之商品，並未包括電腦軟體或電腦程式。是單就電腦遊戲軟體而言，並無從為該類之商品。
⑵查扣之遊戲軟體光碟片，均係被告將光碟片（或外加封皮、ＣＤ塑膠盒等外包裝
）出售予不詳姓名之客戶，再由客戶購買後，將之置於適合執行光碟片內程式之主機，再配合電視等相關設備，使其內之遊戲軟體出現於電視螢幕上，客戶始得利用其配備玩樂，此過程既係客戶先向被告購入光碟片後，再以其所自備之電腦遊戲主機配合電視螢幕等相關硬體設置完備後，將光碟片置於電腦遊戲主機之固定位置內執行其內之程式，始分別出現上開商標圖樣及授權之文字，縱認此種標示型態足資一般商品購買人認識其所表彰之商品來源，解釋上屬商標法第六條第一項所稱之其他類似物件之範疇，惟被告出售光碟片時，並非透過上開方式執行光碟片內之程式始為販售，而僅係單純之交付光碟片。故於交易過程中，被告既無透過光碟片展示前揭商標、英文名稱及授權文字，客觀上自無以之供作「行銷」之用，是無商標使用可言，不該當於商標法第六十三條之構成要件。
⑶本件光碟於電視遊樂器執行使用時，固能在電視畫面中呈現上開商標圖樣及授權
之文字，然刑法上之行使偽造私文書，必須提出偽造之文書，本於該文書之內容有所主張方得成立。又所謂行使偽造文書，乃依文書用法，以之充作真正文書而加以使用之意，故須行為人就其所偽造內容向他方有所主張，始足當之，有最高法院四十七年台上字第一○四八號、七十二年台上字第四七○九號判例可資參照。有關電視螢幕出現之商標、英文名稱及授權文字，係被告先將光碟片售予不詳姓名之顧客，由顧客事後再將之置於適合執行光碟片內電腦軟體程式之主機，配合電視等相關設備，使之出現於電視螢幕上，此一結果並非被告販賣電腦遊戲光碟片之時所發生，而係顧客事後自行執行光碟片內檔案程式之結果，故被告於交易過程，對於該等授權文字並未對顧客為任何主張，反之係由顧客於執行時，由電視螢幕之展示觀視到該等內容；又該等會出現上開商標、英文名稱及授權文字之程式，既隱藏於光碟片之中，在買賣交易之際，客觀上被告亦難以就該等內容為任何主張，而顧客交易當場未見到該等內容，如何憑信被告之主張為真，而為文書之信用交易？綜上以觀，縱認被告有販賣光碟片之行為，仍尚難謂與刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之罪名構成要件該當。
綜上所述，被告此部分行為既與商標法第六十三條、刑法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之構成要件有關，自無從以該等罪責相繩。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴人所指之犯行，此部分被告犯罪應屬不能證明，惟公訴人認此部分與右有罪部分有想像競合犯關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、著作權法第九十四條、第九十三條第三款、第八十七條第二款，商標法第六十三條、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一款，判決如主文。
中華民國九十年六月二十一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官郭佳瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官王美玲中華民國九十年六月二十二日著作權法第九十四條
第九十三條第三款第八十七條第二款商標法第六十三條附表：
編號中文名稱片數著作權人
一終極保衛戰八新力公司
二骰子大戰２十四新力公司
三太空戰士８三百思奎爾公司
四幽靈古堡２五卡波光公司
五月花霧幻譚四西雅公司
六電腦戰機五西雅公司