裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第4021號刑事判決
裁判日期：民國105年07月21日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第4021號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告張惠萍選任辯護人趙君宜律師上列被告因藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（105年度偵字第11870號），本院判決如下：
主文甲○○犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：甲○○明知愷他命（Ketamine，又稱：K他命，下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓【本院按：原聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄一第2行後段所載「且為藥事法所規定之偽藥」等語，基於本院如下事實認定暨適用法律，宜予刪除，先此說明】，其基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國（下同）104年9月10日6時30分許至同日8時40分許間之某時，在新北市○○區○○○路○段○○○號優館精品休閒旅館310號房內，容任代號0000000000（真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）之成年女子將其當時攜帶摻有不詳數量愷他命之香菸點燃吸食完畢【另遍查全卷，亦無積極證據證明被告轉讓如上第三級毒品愷他命之數量有達純質淨重20公克以上之情事】而無償轉讓之。嗣因A女對甲○○提出妨害性自主告訴，並於同日前往臺北市立聯合醫院中興院區進行採證驗傷，其尿液檢體送驗確認結果，檢出愷他命代謝物之陽性反應，因悉上情。案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官邱舒婕簽分偵查終結後聲請本院以簡易判決處刑。
二、被告雖於本院程序中具狀陳稱伊否認犯行云云。惟查，上揭聲請所指犯罪事實，業據被告甲○○於偵查中坦承不諱（見偵卷第61頁），核與證人A女於警詢時陳稱略以：我於104年
9月10日上午6點半，在新北市○○區○○○路○段○○○號優館精品休閒旅館310號房跟客人【按：即被告甲○○】第一次見面，之後我們開始聊天、自我介紹，大約7點時，我們就開始玩骰子遊戲和吹牛遊戲，我輸很慘，我有跟他說可以抽根菸嗎等之經過並無二致（見偵卷第12頁）；且A女經採集之尿液檢體送驗確認結果，檢出愷他命代謝物之陽性反應一節，亦有臺北榮民總醫院臨床毒物與職業醫學科104年10月8日檢驗報告1份在卷足稽（見偵卷第45、46頁）；復有現場及監視錄影翻拍照片6張、簡訊翻拍照片1張等在卷可憑（見偵卷第15頁至第18頁）。是被告於偵查中所為自白，核與事實相符，可值採信。被告嗣後空言否認犯行，尚不足採。綜上所論，本案事證積極明確，被告犯行，可以認定。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓；核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同上條例第17條第2項定有明文。該規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。查被告本件轉讓第三級毒品愷他命予證人A女之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，而被告於偵查中雖已自白本件犯行（見偵卷第61頁），然其嗣於本院程序中具狀否認有何轉讓第三級毒品犯行，尚難認被告有合於前揭規定所稱「於偵查及審判中均自白者」之要件，故本案核無前揭減輕其刑規定之適用，併此說明。
㈢、至被告於本案中完成轉讓愷他命予證人A女以捲菸方式點燃吸食完畢者，其轉讓之數量雖屬不詳，惟檢察官亦未舉實以明被告如上轉讓之愷他命已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此說明。
㈣、爰依刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策，非法轉讓第三級毒品予他人施用，所為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，並危害他人之身心健康，實非可取；惟衡酌其轉讓第三級毒品之數量尚微，以及轉讓毒品之施用人數為1人，情節尚非重大，又其犯罪動機、目的、手段方式，兼衡其素行、智識程度、職業、家庭經濟狀況（見偵字卷第5頁），暨其犯罪後於警偵訊過程所呈現之犯後態度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行，雖同時援引以：被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經修正公布，並於同年12月4日施行。修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，後修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，以修正前藥事法第83條第1項之規定較為有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用被告行為時即修正前藥事法第83條第1項規定。其次，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，據上，本案應從一重之修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處等節。惟稽之以「毒品」與「藥品」之自然事務本質，該「毒品」與「藥品（含偽藥、禁藥）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，例如甲基安非他命、愷他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命等公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依前揭意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。
五、而「愷他命（Ketamine）係列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，反之，即為毒品。」，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署以103年1月
29日FDA管字第0000000000號函釋說明供參；又「K他命之法定名稱為愷他命，經公告為第三級毒品與管制藥品，除與衛生署依據藥事法第39條規定核發之藥品許可證相同者外，其餘含有該成分之藥品應依毒品危害防制條例相關規定處辦。」、「愷他命在非法使用時則屬第三級毒品。」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制即為上揭行政院衛生福利部食品藥物管理署）各以93年6月4日管證字第0000000000號、96年11月9日管證字第0000000000號等函釋意旨可參（以上，均參本院卷）。復按藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥而轉讓」，此所謂明知，係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，然而，參酌被告本件行為時持有愷他命之情由，並非基於醫藥或科學需用之目的，反係意為施用，其情甚明；又其持有愷他命之數量不詳，亦無積極證據足證其持有者係達純質淨重20公克以上；且依被告於偵查中供承當時所持有之愷他命係供渠與證人A女施用等語，因認被告僅係毒品愷他命取得之下游或末端施用者；復衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機；矧稽之卷內同乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情，有直接故意。綜上，依罪證有疑利於被告之法則，尚難遽以法定本刑較重之上揭修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上所應為之判斷，亦如前述，並無疑問。
六、且按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第2款前段定有明文；又「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。第264條之規定，於前項聲請準用之。第一項聲請，與起訴有同一之效力。」，此觀刑事訴訟法第451條第1項至第3項之規定甚明。準此，於聲請簡易判決處刑之案件有無起訴，端視其是否在檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官聲請簡易判決處刑書所載法條或法律見解之拘束（並參酌最高法院97年度台上字第3367號刑事判決意旨）。經查，被告於接受檢察官訊問時，其已坦承有無償轉讓摻有第三級毒品愷他命之香菸予證人A女吸食施用完畢等之事實（見偵卷第61頁），而被告所為本件轉讓第三級毒品犯行，原即係聲請簡易判決處刑書所記載之同一犯罪事實，故本院於聲請意旨所稱同一犯罪事實之範圍，審認應適用前揭法律，不受檢察官聲請書所犯法條欄所載之拘束，附帶敘明。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危害防制條例第8條第3項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本判決，得於收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年7月21日
刑事第二十六庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官羅采蘋中華民國105年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。