臺灣桃園地方法院100年度勞訴字第26號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院100年勞訴字第26號民事判決

裁判日期：民國100年08月22日

裁判案由：給付工資等

臺灣桃園地方法院民事判決100年度勞訴字第26號原告 李婧怡 訴訟代理人 蘇文生 律師被告長榮航空股份有限公司法定代理人 鄭光遠 訴訟代理人 程兆暘
江松鶴 律師 陳忠輝 律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國100年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間之僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹佰捌拾叁萬捌仟零貳拾柒元，及自民國一百年三月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國一百年二月一日起至原告復職之前一日止，按月於次月十五日給付原告新臺幣陸萬捌仟參佰柒拾伍元，及自次月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項於原告以新臺幣陸拾壹萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告得以新臺幣壹佰捌拾叁萬捌仟零貳拾柒元為原告預供擔保後，免為假執行。
本判決第三項於各該期給付清償日屆至時得假執行。但被告如於各該期給付清償日屆至時以新臺幣陸萬捌仟參佰柒拾伍元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1237號判例意旨可資參照。本件原告主張被告解僱為不合法，兩造間之僱傭關係仍存在，惟此為被告所否認，則原告在私法上之地位確有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，是本件應認原告起訴有確認利益，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件原告起訴時，乃主張本件被告之資遣不合法，兩造之勞動契約尚未終止，初為先位聲明之第1項為：「被告應給付原告新臺幣（下同）4,105,500元，及自附表三所示利息起算日至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第4頁）。嗣原告於民國100年6月22日具狀變更其先位聲明第1項、第2項為：「㈠確認原告與被告間僱傭關係存在。㈡被告應給付原告4,105,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自100年2月
1日起至回復原告職務之前1日止，按月於次月15日給付原告68,375元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第173頁）。復於100年7月28日具狀變更其先位聲明第2項為「被告應給付原告1,838,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自100年2月1日起至回復原告職務之前1日止，按月於次月15日給付原告68,375元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷第260頁）。原告前開追加確認僱傭關係存在及減縮請求金額部份，核屬請求之基礎事實同一及減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，於法並無不合，應予准許。
三、本件被告公司之法定代理人原為「 林寶水 」，嗣於99年6月10日變更為「鄭光遠」，此有被告公司100年第4次董事會議議事錄附卷可稽（見本院卷第281頁）。茲被告公司之新任法定代理人「鄭光遠」依民事訴訟法第176條規定，於10
0年8月1日提出書狀聲明承受本件訴訟（見本院卷第280頁），核於法並無不合，亦應准許。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠先位聲明部分：
1.原告前為被告公司之空服員，服務期間克盡己職，詎被告公司竟於90年10月間以業務減縮及虧損為由，依勞動基準法第11條第2項規定資遣包括原告在內之600多名空服員，並於片面告知所稱終止勞動契約之當日，要求原告簽收資遣費支票、通知書後立即離職。然被告公司於資遣原告前3年（即87年度至89年度）之營業收入分別為386億2,
555萬4,000元、429億2,726萬7,000元、545億2,89
2萬7,000元，營運績效實屬向上趨勢，其於90年度之虧損亦多為一時不景氣因素所致，其所虧損之31億7,462萬1,000元，僅占其資本總額之14.4％，並不影響被告公司生存，嗣於91年即盈餘26億3,747萬9,000元；甚且，於資遣原告後不到2個月內，被告公司即自90年12月份起因聖誕及新年假期效應而恢復航班，並掌握訂位榮景延續至
91年元月中旬，又於90年12月1日晉升僱用試用空服員21名，另陸續於澳門航線增加航班，且於91年3月向立榮航空公司租用飛機及組員（俗稱「濕租」），以因應高雄至澳門航線增班需求，並於同月間重新聘雇被資遣之空服員，以因應航班需求。故被告公司於90年並無虧損或業務緊縮之情，卻依勞動基準法第11條第2款之規定資遣原告，顯非合法。又被告公司既係片面以有勞動基準法第11條第2款之事由，向原告表示終止兩造間之勞動契約，自非屬合意終止勞動契約之要約，雙方亦未經任何終止勞動契約之協商程序，況依上開通知書之制式內容，僅被告公句單方表示因營運問題無法繼續僱用原告，原告無從對被告公司所為解僱之意思表示為承諾。另被告公司資遣原告當時業已收回原告之識別門禁卡，顯已預示不接受原告繼續提供勞務，原告自無需再為催告被告公司受領其勞務，被告公司既拒絕受領後，即應負受領遲延之責。又其餘遭資遣之空服員亦有於98年、99年回任被告公司接受恢復資格訓練、原職，自無被告公司所稱因服勤機型、作業程序及原告已就他業及育嬰等變化，致原告難以依債務本旨提出或通知準備提出勞務之情。基上，被告公司資遣原告既非為合法，並受領原告之勞務給付遲延，致原告無法領得按正常服勞務所獲薪資，是原告依民法第487條前段之規定，仍得請求被告公司給付工資，並依民法第126條之規定，請求自起訴日往回計算5年間所應得之工資。
2.原告所得請求被告公司給付薪資之金額，以資遣前6個月之平均工資計算，依被告公司空服員管理辦法（下稱系爭辦法）第8章第2條之規定，原告可領得之薪津為本薪、職務津貼、飛行津貼及日支費（PERDIEM），其中日支費部分，係經被告公司以空服員至出發航站報到之時間（即班表起飛前2小時）至飛機降落預定之航空站半小時止所經歷之時數，以每小時60元計算，如有事病假時數應予扣除，此亦為系爭辦法第8章第8條、第9條、第10條所明定，顯見日支費為按原告出勤時數所支給，屬出勤工作之勞務對價，非屬差旅費之性質，數額並約佔每月薪資總額之1/6以上，自屬經常性給予而應列入平均工資計算，即如附表一所示原告於資遣前6個月之平均工資為68,375元，是原告所得請求之5年工資總額應為4,102,500元〔計算式：68,375×12（月）×5（年）＝4,102,500〕。再扣除原告於95年2月1日至100年1月31日之期間於他處服務之勞務所得合計2,264,473元後，原告實際所得請求之5年工資為1,838,027元（計算式：4,102,500－2,264,473＝1,838,027）。
3.原告雖遲至99年間始對被告公司提起本件訴訟，惟並未違反誠信原則，蓋原告對於被告公司之薪資請求權已有民法第126條短期時效規定，並無在該條規定外藉由權利失效原則額外創設類似時效之規定，又其餘遭資遣之部分空服員另案起訴向被告公司請求給付工資等，業經最高法院判決確定，並認定被告公司於90年10月間並無因虧損或業務緊縮而需預告終止與空服員間勞動契約之情形，被告公司之資遣自始無效，並不因提起訴訟之先後有何不同，而原告不熟悉勞動法令，難以判斷本件資遣是否合法，並希冀能重回被告公司任職，不願與被告公司交惡，且此段期間尚有聽聞臺灣高等法院曾判決其他遭資遣之空服員敗訴，直至其他空服員勝訴後，始醒悟透過訴訟以保障其權利，故本件不應以原告未及早提出訴訟為由，推認其事後不得爭執資遣之效力。況本件涉及原告基本工作權之保障，又係被告公司未合法資遣原告所致，若被告公司得再主張民法第148條之規定，規避承擔其行為之結果，將使勞動基準法限制雇主不得任意解雇之規定形同具文。
㈡備位聲明部分：
縱認原告與被告公司間之勞動契約業已終止，並已領得被告公司所核發之資遣費及預告期間工資合計541,517元。然被告公司計算原告之資遣費及預告期間工資之年資，並未將原告於被告公司訓練之期間計入，而原告於訓練期間內除得支領訓練津貼外，於國外尚有領得訓練飛行津貼、日支費用，可見於該期間內受被告公司指揮監督派往機上實際執行空服員勤務，並依實際飛行時數享有飛行津貼，顯與一般技術生單純習藝而未能提供相當勞務對價之情形有別。故原告於被告公司之受訓期間，性質應屬被告公司對原告之試用期間，依勞動基準法施行細則第5條之規定，受訓期間自應計入工作年資，故原告之工作年資應自82年1月5日至90年10月5日，合計為8年9月。又被告公司所支付原告之資遣費及預告期間工資並未加計原告之日支費，惟日支費應加入為平均工資之計算，且原告於遭資遣前6個月之平均工資應為68,375元，是原告應得請求詳如附表二所示資遣費及預告工資之差額124,202元，且資遣費、預告工資屬一次性給付之債權，並不適用民法第126條對定期給付債權關於5年時效之規定。
㈢並為聲明：⑴先位聲明：①確認原告與被告間之僱傭關係存
在；②被告應給付原告1,838,027元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；暨自100年2月1日起至回復原告職務之前1日止，按月於次月15日給付原告68,375元，及各自次月16日起至清償日止，按年息5％計算之利息；③上開②部分，原告願供擔保，請准宣告假執行。⑵備位聲明：①被告應給付原告124,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；②原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯稱：㈠原告先位聲明部分：
1.被告公司於90年間因全球航空業不景氣，於90年9月7日公告經會計師核閱之90年度財務預測稅前淨損已達33億多元，又適逢美國911事件發生，同年9月至11月航班減少
210餘班，足證被告公司確有巨額虧損及業務緊縮情事，是被告公司依勞動基準法第11條第2款規定資遣原告，自屬有據，且被告公司資遣原告時，已告知其資遣原因及資遣費內容。又本件當事人及事實與原告所稱其於同時遭資遣之空服員另案提起之訴訟事件不同，自不受他案判決認定事實及適用法規見解之拘束。且原告早於90年10月資遣時即將所簽領之資遣費支票兌現使用，9年來皆無異議，亦未退回資遣費，又或要求回復工作權、曾為準備給付勞務之通知，甚於90年間另案關於資遣費之訴訟如火如荼見報之際，仍未參與另案訴訟或向被告公司表達爭執之意，於經驗法則及社會情感認知下，應皆顯示原告主觀上早已無維繫僱傭關係之意，被告公司亦信賴原告同意資遣而雙方僱傭關係業已合意終止。
2.原告遲至9年後始提起本件訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148條規定之誠信原則。縱認被告公司於資遣原告時曾預示拒絕受領原告勞務之提供，惟原告於資遣9年後始表示回復工作權，其勞務提供之客觀環境如服勤之機型、作業程序及原告已就他業、育嬰等變化，原告亦難依債務本旨提出或通知準備提出勞務，則被告自未陷於受領遲延。另被告公司空服員之薪資，本薪係定額給與，職務津貼、飛行津貼、差旅日支費均係空服員上機擔任職務服勤後，始能計算出數額之給與，然於90年10月間終止勞動契約關係後，原告均未上機服勤，自無薪資可資請求。
3.縱認原告得請求被告公司給付95年2月1日至100年1月31日間之5年工資金額，亦應扣除原告於他處服勞務之所得，即95年2月至12月為553,968元〔計算式：604,329÷12（月）×11（月）≒553,968，小數點以下四捨五入〕、96年為357,582元、97年為189,797元、98年為513,
863元，合計為1,615,210元，另99年1月1日至100年
1月31日之所得亦應扣除。㈡原告備位聲明部分：
原告於受訓期間係接受被告公司提供之數月課堂上基礎訓練課程及幾次機上實習課程，而未提供任何勞務，且機上實習亦係受訓內容之一部分，並非職業勞務之提供，亦非試用期間，於受訓合格後始有試用期間；且被告公司於原告受訓期間發給訓練津貼之性質，應屬補助其生活所需，非為提供勞務之對價，故受訓期間自不得計入工作年資。又原告所得之差旅日支費為空服員在國外停留、住宿之膳食雜支，非因工作而獲得報酬，不應計入工資。況資遣費及預告工資有工資補償性質，縱認原告前所領得之資遣費及預告工資尚有差額，原告之請求亦罹於5年消滅時效，被告公司自得拒絕給付。
㈢並聲明：⑴原告之訴（含先位聲明、備位聲明）及假執行之
聲請均駁回；⑵如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告原為被告公司之空服員，前遭被告公司以勞動基準法第
11條第2款規定之「虧損或業務減縮」為由，於90年10月5日通知原告終止兩造間之僱傭關係，並隨函給付資遣費及預告期間工資共計541,517元，經原告於該通知書簽名確認在案。上開資遣費及預告期間工資，係以原告年資為8年4個月又9日，平均工資為57,590元計算，該平均工資係以90年10月5日為最後工作基準日往回推算6個月之工資，並未加計飛行津貼及日支費。如加計飛行津貼及日支費之資遣前6個月總工資則為410,250元，月平均工資為68,375元，有通知書、平均薪資明細表、原告被資遣前6個月之工資明細附卷可參（見本院卷第13頁、第14頁、第35頁）。
㈡被告公司於90年12月10日發布公告，自90年12月1日起晉升
試用空服員21名，並於同年月起恢復90年10月、11月原先減少之每週9個北美航班；復於91年3月間將高雄至澳門航線由每日1班增加為每日2班，並改以向立榮航空公司濕租飛機及組員之方式經營；再於91年3月29日發函通知遭資遣之空服員因被告公司線上空服人力有增加員額之需求，故自即日起依「客艙員回職辦法」接受回職申請。
㈢原告前於82年1月5日最初進入被告公司時，除經被告公司
投保勞工保險外，並接受空服員訓練，於訓練合格後，於82年7月1日升任為正式空服員，有原告之勞工保險被保險人投保資料表（明細）附卷可稽（見本院卷第46頁）。
㈣原告於先位聲明請求被告公司給付95年2月1日至100年1
月31日間之5年工資期間內，於他處服勞務之所得，即95年
2月至12月為553,968元〔計算式：604,329÷12（月）×11（月）≒553,968，小數點以下四捨五入）、96年為357,
582元、97年為189,797元、98年為513,863元、99年為596,360元、100年1月為52,903元，總計原告於上開期間在他處所取得之薪資總額為2,264,473元，此有原告之95年度至98年度綜合所得稅結算申報書、99年度各類所得扣繳暨免扣繳憑單、優派人力資源顧問股份有限公司薪資紀錄在卷可稽（見本院卷第98頁至第108頁、第271頁、第272頁）。
四、兩造爭執事項：㈠原告先位聲明部分：
1.被告公司於90年10月5日通知原告終止勞動契約，並資遣原告是否符合勞動基準法第11條第1項第2款之規定？
2.兩造是否構成合意終止勞動契約？
3.被告公司是否有遲延受領原告勞務給付之情事？
4.若被告公司資遣原告不合法，原告得請求被告公司給付薪資若干？即原告於被告公司之受訓期間是否應計入工作年資？原告於被告公司資遣前6個月期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否應列入平均工資？
5.原告於被告公司終止勞動契約9年後，始提起本件訴訟主張被告公司資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違？㈡原告備位聲明部分：
1.原告於被告公司之受訓期間是否應計入工作年資？
2.原告資遣前6個月之平均工資數額為何？即原告於被告公司工作期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否為勞基法所規定之工資而應計入平均工資？
3.原告請求短計之資遣費及預告工資是否已罹於時效？
五、得心證之理由：：㈠原告先位聲明部分：
1.被告公司於90年10月5日通知原告終止勞動契約，並資遣原告是否符合勞動基準法第11條第1項第2款之規定？⑴按雇主得因虧損或業務緊縮，預告勞工終止勞動契約，
勞動基準法第11條第2款規定甚明，惟雇主欲以此事由預告勞工終止勞動契約，必須雇主確有虧損或業務緊縮之事實，始足當之，而所謂事業單位以虧損或業務緊縮預告終止與勞工之勞動契約，乃基於企業營運之因素，其認定標準，現行勞動基準法雖未有明文規定，然本諸勞動基準法第1條敘明該法係為保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨，該所謂「虧損或業務緊縮」自應以相當時間持續觀察，而從事業單位近年來經營狀況及獲利情形併予判斷，如僅短期營收減少或因其他原因致收入減少，不致影響事業單位存續，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞工時，仍應視具體情形始可認定雇主是否得預告終止終止勞動契約，非僅以商業會計法認定有虧損情形即可為之，避免雇主因短時間虧損或業務緊縮，或適逢淡旺季致營業銷售額間斷起伏，逕謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。
⑵被告雖辯稱伊係因長期虧損、業務緊縮，而依勞動基準
法第11條第2款規定終止兩造間勞動契約云云。然查，被告公司87年度之營業收入為429億2,726萬6,531元，88年度為480億7,721萬5,337元，89年度為545億2,892萬7,454元，90年度為524億5,145萬5,130元，為兩造所不爭執，故可知被告公司於90年度相較於89年度之營業收入固有降低，但相較於87、88年度，仍非過低。又觀被告公司86至90年度資產負債表及損益表記載內容（參本院卷第193頁），其於87年度之淨利為3億2,639萬9,000元、88年度淨利為13億4,878萬7,00
0元、89年淨利為25億2,311萬9,000元，由原告遭資遣前近3年被告公司營運績效以觀，核屬向上發展趨勢。雖被告公司於90年度全年營業淨損31億7,462萬1,00
0元，惟依被告公司90年9月財務預測表說明及90年度年報（參本院卷第76頁、第196頁），被告公司90年度所以產生稅前淨損係因：「第三季客運傳統旺季之營運未如預期，以及受到貨運市場持續低迷等因素衝擊」之故；而該年度毛利變動原因亦係：「本期營業毛利降低係本年度本公司受全球景氣低迷及美國911事件影響，在貨運收入方面載貨量及單位運價均較上年度減少，營業成本則因增購新機而使折舊成本增加，及本年度美金升值使租金成本、燃油成本等外幣計價之營業成本增加之故」等語，可知被告所稱「虧損」主因係航空貨運市場受景氣影響及其於該年度增購新機、幣值匯率升降等一時性因素所致，至原告任職之航空客運部分，則純係因美國911恐怖攻擊事件影響，造成短時間搭機旅客減少，多為一時不景氣因素。至被告辯稱於90年9月前已連續虧損，美國911事件發生後，造成虧損加劇云云，惟查911事件固使人民搭機意願一時減低，惟就現代國際商業貿易發達，各國往來互動頻繁而言，航空運輸絕對不可或缺，全球均因此積極採取各項嚴密措施，維護航安，而臺灣身處島國，對外交通更須仰賴航空運輸，以求快捷。被告為國內首屈一指之專業運輸者，應知偶發之意外事故，必只是造成短暫影響。而航空業須龐大資本之投入，並須長期投資經營，獲取消費者之認同，塑造形象口碑，被告上開90年度資產負債及損益表，其實收資本額迄至90年底為220億5,000萬元，是其於90年度之虧損僅佔總資本額之14.4％左右，尚難據此即認被告公司之虧損已影響公司生存。況參諸被告91年度淨利為26億3,747萬9,000元、92年度淨利為13億9,618萬2,000元、93年度淨利為32億4,293萬5,000元、94年度淨利為13億2,606萬元，有94年度年報最近5年損益表在卷可稽（參本院卷第200頁），被告公司在90年虧損之後皆連年穩定獲利，足見當年虧損僅為受到911意外事件影響而一時低迷，使被告公司營業收入暫時性衰退，尚難稱已有相當期間之業務緊縮，或虧損之程度已難以維持公司之經營。此外，被告公司亦得以調撥其他航線、調整飛行時間、改派地勤人員等方式以控制人事支出，以符合「解僱的最後手段性」，自難因此逕以虧損為由終止與原告間之勞動契約。
⑶另參酌被告公司90年9月至12月間航班減班統計表（見
本院卷第296頁之本院99年勞訴字第92號判決第15頁第
7行至第12行），其於①90年9月取消27班，比例約占原定班次數0.03。②90年10月取消81班，約占原定班次數比例0.09。③90年11月取消73班，占原定班次數比例約0.09。④90年12月取消33班，占原定班次數比例約0.04，每月計平均減少航班比例僅約0.0625。再者，被告不爭執其另於91年1月向立榮航空公司「濕租」（即含飛機、機組人員、維修、保險等均屬立榮航空）一情，則被告公司於91年1月前業經事前評估、洽商，而非一蹴可及，足認被告公司於90年間即意圖擴大營業，尚雖因911之突發事件呈現短期特殊情形，即認其已因業務緊縮而有解僱勞工之必要。
⑷綜上，被告公司在資遣原告前3年公司營運仍呈成長趨
勢，90年間之虧損僅一時景氣因素及突發事件所致，且自91年起即有改善，自難認被告公司於90年10月間有因虧損或業務緊縮而須預告終止與原告間勞動契約之情形。從而，被告公司依勞動基準法第11條第2款規定，所為終止與原告間勞動契約之意思表示，即不合法。
2.兩造是否構成合意終止勞動契約？查被告公司以虧損及業務緊縮為由所為終止兩造間之勞動契約為不合法，已如上述，又依被告公司於資遣原告之通知書（參本院卷第13頁）之記載：「茲通知台端……終止僱傭關係，並依勞動基準法第11條第2款（通知書上誤載為第2項）之規定予以資遣。請隨函確認收訖資遣費及預告期工資……。」，被告公司既表示因營運問題已無法繼續雇用原告，請原告另謀他職，原告因單純辦理離職或是處理後續相關問題，原則上仍應認為是被告公司單方終止勞動契約，非當然解釋為雙方合意終止勞動契約。故原告雖於該通知書上簽名，並於通知書為上開請求權利之記載，上開記載亦僅屬對於被告公司單方解僱所為之後續問題處理，而領取資遣費係為保護自己之權益，實難以原告於該制示之通知書簽名及附載事項及領取資遣費，即謂兩造合意終止勞動契約。是被告徒以上開通知函通知原告，且原告亦於該函上簽名及領取資遣費為由，主張兩造構成合意終止勞動契約，尚非有據。
3.被告公司是否有遲延受領原告勞務給付之情事？按「雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補上開期間服勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬；債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任。又債權人遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告債務人給付時，受領遲延之狀態，始因滌除而告終了。」（最高法院89年度台上字第1405號判決、89年度台上字第2267號判決意旨可資參照）。
查，本件被告公司對於原告主張其於資遣原告當時業已收回原告之識別門禁卡乙節，並不爭執，足見被告公司資遣原告之時已預示不願接受原告繼續提供勞務，是原告於被告公司違法終止勞動契約時，主觀上既無任意去職之意，客觀上亦願繼續提供勞務，又給付勞務為繼續定期之行為，自無需原告為催告其受領勞務，則被告公司拒絕受領後，即應負受領遲延之責。本件被告公司既已預示不願接受原告繼續提供勞務後，之後亦未再對原告表示受領之意思，揆諸上開實務見解意旨，足認被告公司確有受領勞務遲延之情事。
4.若被告公司資遣原告不合法，原告得請求被告公司給付薪資若干？即原告於被告公司之受訓期間是否應計入工作年資？原告於被告公司資遣前6個月期間受領之差旅日支費及飛行津貼是否應列入平均司工資？⑴原告所領取之飛行津貼及日支費是否屬勞動基準法所規
定之工資而應計入平均工資內？按「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之」，勞動基準法第2條第3款定有明文。是依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，應係以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，至於其給付名稱如何，在非所問。故本件被告公司給付原告之日支費及飛行津貼是否屬工資性質，即應就其是否為原告「勞務之對價」加以審酌。經查：
①飛行津貼部分：
依被告公司所制定之空服員管理辦法第8章待遇之第
2條（見本院卷第234頁）已明定「客艙組員之薪津包含下列各項：一、本薪、二、職務津貼、三、飛行津貼、四、差旅日支、五、其他津貼」。查該飛行津貼性質上係被告公司依空服員每月飛行時間，按以一定費率乘以其飛行時數，再視飛行航段加計之給付，堪認係針對空服員實際執行「空勤時間」之給付，應屬空服員提供勞務所獲得之對價，自為工資之性質。
②日支費部分：
被告辯稱日支費係屬差旅費性質，依勞動基準法第2條第3款及同法施行細則第10條規定，不屬工資範圍云云。惟依被告公司所制定空服員管理辦法第8章待遇之第2條已明定差旅日支為組員薪津之一，同辦法第8條復規定：「客艙組員除按月支領薪津外，得另依據出勤時數支領差旅日支。」、第9條規定：「差旅日支係採一標準費率乘以出勤時數而得，按月核發。」、第10條規定：「客艙組員於服勤時，因事病假而延遲返台，該事病假時數須自出勤時數中扣除，不發給差旅日支。」（見本院卷第234頁），亦為兩造所不爭執，足認差旅日支係按原告出勤時數支給，且須扣除事病假時數，則該日支費自屬原告出勤工作之勞務對價，並非恩惠性給與，理應計入平均工資。
③綜上，原告所領得之飛行津貼及日支費均確屬原告服
勞務之對價，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資，故應於計算平均工資時列入。再者，被告公司亦不爭執原告資遣前6個月之平均工資加計日支費及飛行津貼之後即如附表一所示，而為68,375元。
⑵原告所得請求被告公司給付之薪資為何？
按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。」民法第487條定有明文。
查，本件被告公司對原告所為終止勞動契約之意思表示並不合法，且原告未能繼續提供勞務，乃被告公司拒絕受領之故，已如上述，原告自無補服勞務之義務，仍得按期領取薪資，原告自得請求被告公司給付自原告被解僱日起迄復職之日止之工資。惟查本件原告於遭被告解僱後，確有轉至其他事業單位服勞務，且領有報酬如上開不爭執事項㈣所示，亦為兩造所不爭執，故依上開規定，被告抗辯應自原告所得請求之工資中扣除為他人服勞務獲致之報酬部分，洵足有據。又本件原告係起訴請求自提起本件訴訟前5年之薪資及自100年2月1日起至復職日前1日止按月給付之薪資，以原告在遭被告資遣前6個月之平均工資68,375元計算，原告起訴前5年之薪資共計為4,102,500元（計算式：68,675×12×5＝4,102,500），扣除該段期間原告於他處所取得之勞務對價為2,264,473元（如上開不爭執事項㈣所示），原告可請求之金額為1,838,027元（計算式：4,102,500－2,264,473＝1,838,027）。準此，原告減縮聲明請求被告給付1,838,027元，及被告應自100年2月1日起，按月於次月之15日，給付原告68,375元，為有理由，應予准許。
5.原告於被告公司終止勞動契約9年後，始提起本件訴訟主張被告公司資遣不合法，是否與民法第148條所定誠信原則有違？按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。則債權人行使權利，非但須受法律之限制，尚應依誠實及信用之方法，而不得專以損害他人之利益為目的，若權利之行使，實為不法行為，其所得之利益與侵害之利益不成正比，自為法所不許。是以，民法對權利之行使各有消滅時效和除斥期間之規定，係立法者權衡既得權保障和法秩序安定性之後，就個別權利種類而對權利人行使時間所設立之界限。本件被告抗辯稱原告於遭其資遣後9年始提起本件訴訟，無非以他人訴訟之結果欲取利益，悖於法律安定性之要求，有違民法第148條規定之誠信原則云云。然查，勞動基準法或其他相關法律並未就勞工於遭僱主違法解雇、資遣後，欲請求確認勞動關係存在及請求工資或資遣費部分，未有規定請求之除斥期間；再者，本件原告亦未曾有放棄行使其權利之明示，而致被告公司確信其將來不行使該權利，而違反被告公司之信賴；且原告經時未提出請求、救濟之原因有諸多可能性，或許原告不知有此權利，或另待他案訴訟結果方提起本訴，或另有舉證難易度之考量，此皆原告作為訴訟主體之體現，則原告在處分權主義之許可範圍內行使其權利，自非可謂提起訴訟有違行使權利應依誠實信用原則之規範意旨。又確認之訴以現在及未來法律關係為確認對象，需因法律關係之存否不明確，而有即受確認判決之法律上利益，若該不安之狀態無法賴以訴訟除去，法院本得在個案中判斷是否欠缺權利保護必要而以判決加以駁回。換言之，若認原告提起訴訟具有確認利益，則該法律上不安之狀態業已持續對原告造成侵害，是原告以訴訟之合法手段排除其危險之地位，當無違反誠實信用原則、權利濫用之禁止，而認有其係以損害他人為目的。況本件原告雖於9年後提起確認訴訟，其起訴主張請求之薪資給付期間，仍應受民法第126條之短期時效即5年期間之限制，故非可謂法律對兩造間權利的保護和衡平，未設有權利行使的合法期間。是被告上開辯稱原告之請求與誠信原則有違云云，洵無足採。
六、原告先位聲明主張被告公司所為資遣不合法，請求給付薪資部分，既屬有據，則其備位聲明部分，自無庸再加審究，附此敘明。
七、綜上所述，原告本於勞動契約關係請求⑴確認兩造間之僱傭關係在；⑵被告應給付原告1,838,027元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100年3月5日）起至清償日止，按年息5％計算之遲延利息；⑶自100年2月1日起至原告復職之前1日止，按月於次月15日給付原告68,375元，及各自清償日之翌日（即次月16日）起至清償日止，按年息5％計算之利息；為有理由，應予准許。
八、假執行之宣告：
1.本判決主文第2項部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定如主文第5項所示相當之擔保金額准許之。
2.本判決主文第3項部分，因所命被告每月屆期給付原告之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行；被告就此部分亦陳明願預供擔保聲請宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定如主文第6項所示之相當擔保金額後准許之。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一加以論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年8月22日
勞工法庭法官高明德以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年8月22日
書記官崔青菁附表一：原告所主張於資遣前6個月之平均工資（見本院卷第35頁）：
┌──┬────┬──┬─────┬────────┬─────┐│編號│期間│天數│本薪│飛行津貼及日支費│小計│││（民國）││（新台幣）│（新台幣）│（新台幣）│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│1.│90年10月│5│5,887元│4,457元│10,344元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│2.│90年9月│30│36,500元│11,780元│48,280元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│3.│90年8月│31│36,500元│49,155元│85,655元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│4.│90年7月│31│36,500元│40,200元│76,700元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│5.│89年6月│30│36,500元│20,458元│56,958元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│6.│89年5月│31│36,500元│35,031元│71,531元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│7.│89年4月│25│30,417元│36,438元│60,782元│├──┼────┼──┼─────┼────────┼─────┤│合計│183│218,804元│191,446元│410,250元│├───────┴──┼─────┴────────┴─────┤│月平均工資│68,375元│││（計算式：410,250元÷6個月＝68,375元，│││元以下四捨五入）│└──────────┴────────────────────┘附表二：原告主張之資遣費及預告工資差額計算表（見本院卷第
47頁，以下均為新臺幣）┌────┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────┐│受僱期間│工作年資│月平均工資│原告得請求│原告得請求│原告得請求左│被告已發給│原告得請求││（民國）│Ａ│Ｂ│之資遣費│之預告工資│列之資遣費及│之資遣費及│之差額│││││Ａ×Ｂ││預告工資總額│預告工資││├────┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────┤│82年1月│8年9月│68,375元│598,281元│67,438元（│││││5日起至││││計算式：68│││││90年10月││││,375元×12│665,719元│541,517元│124,202元││5日止││││月÷365天│││││││││×30日≒67│││││││││,438元）│││││││││││││└────┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────┘