裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2991號刑事判決
裁判日期：民國109年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2991號上訴人即被告 林明 和選任辯護人 曾柏鈞 律師(法律扶助)上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院109年度訴字第279號，中華民國109年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第19228號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 林明和 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管的第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品的犯意，於民國107年11月16日10時許，透過LINE通訊軟體暱稱「有求必硬」，與 章世章 達成以新臺幣（下同）2,000元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克的合意後，於該日17、18時許，在新北市○○區○○路0段000巷00號居處，交付第二級毒品甲基安非他命1公克給章世章。章世章再於107年11月21日17時25分許，在臺北市○○區○○路00號統一超商，無摺存款2,000元至林明和所屬中國信託商業銀行帳戶。
二、案經新北市政府警察局蘆洲分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，本無證據能力，必須有該法第159條之2（可信性與必要性）、第159條之3（特別可信性、必要性與法定事由）所規定的原因，始例外賦與證據能力。本件證人章世章、 涂淑君 （即章世章之母）於警詢證述，以及證人章世章於警詢手繪的現場圖，均屬上訴人即被告林明和（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，但並無證據顯示渠等製作警詢筆錄時的原因、過程與外在環境具有「較可信的特別情況」，不符合上述法律規定的要件，而被告辯護人爭執此部分證據能力，應認均無證據能力。
二、辯護人於本院辯護稱：章世章在108年4月10日警詢筆錄，首次供出其取得毒品時間及於107年11月21日下午17時25分進行無摺存款，輔以蘆洲偵查隊108年3月28日才收到中國信託銀行函復之林明和存摺資料，可以確認章世章在做筆錄之前已經經過警詢筆錄製作人郭警員出示存摺明細給其觀看過後，才開始做筆錄，所以回答這麼精確時間，但地點卻錯誤，應認此部分已屬誘導詢問之違法偵查，乃至於章世章在偵查中及原審審理時，多以這次警詢內容進行回答，參照毒樹果實理論，章世章在偵查、審理中證述應全數排除云云。惟查證人章世章於偵查中具結之證述，並無顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定有證據能力。
按檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101年度台上字第876號判決意旨參考）。又我國刑事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為或審判程序，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院100年度台上字第581號判決意旨参照）。查證人章世章於原審作證接受被告辯護人詰問及原審訊問時已就其於警詢中前後證述不一之情形，詳述其緣由（如警詢係出於自由意思未受外力影響，可能記錯，原本不想供出真正的毒品來源等，見原審卷第150頁以下），被告辯護人所稱受警方違法誘導詢問，要屬無據之臆測，且與證人章世章於原審之證述內容明顯不相適合，已不足採。再證人章世章於偵查、原審中具結之證述，係經檢察官、法院分別傳喚（見偵字19228號卷第75頁至第78頁，原審第141頁），屬合法獨立之偵查作為或公開之審判程序所為，依前開說明，不生證據能力之問題。是證人章世章在偵查、審理中之證述自無排除不用之理。
三、除前開兩項情形外，被告及辯護人對於其他被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時對於證據能力均表示無意見（見本院卷第76頁至第78頁），且於言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌該證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為本案認定事實之證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
四、至於認定事實所引用之非供述證據，亦無證據證明係由公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由訊據被告矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：我於10
7年11月21日並未與章世章見面，Line暱稱「有求必硬」也不是我在使用，平常因為經營網拍、直銷，買家會直接匯現金到我中國信託的帳戶，當日的2,000元不是章世章匯的。
又章世章後來有到我家提醒我，因為他母親的關係，所以警察製作了誘導的筆錄要陷害我云云。經查：
㈠證人章世章於偵查時證稱：Line通訊軟體暱稱「有求必硬」
之人即林明和，該通訊軟體107年11月16日之對話紀錄是我與林明和的對話紀錄，內容是在講我當天要以2,000元跟林明和買1公克的甲基安非他命，地點是林明和在新北市永和區樂華夜市附近的住所，時間是對話當天傍晚約5、6時許，該次交易我是先拿毒品後隔幾天再用無摺存款的方式存入2,000元給林明和，原本林明和要我給他現金，但我身上沒有現金，才用無摺存款的方式給他等語（見偵查卷第54頁至第55頁、第67頁至第68頁、第77頁至第78頁）；於原審亦證稱：我107年11月16日早上先和Line暱稱「有求必硬」說我要拿毒品，傍晚時便到林明和新北市○○區○○路0段000巷00號居處拿1公克的甲基安非他命，一開始他還不知道我要做什麼，是我出示對話紀錄之後，他才去拿甲基安非他命給我。當時因為身上沒有那麼多現金，所以我隔幾天之後無摺存款2,000元給他等語（見原審卷第146頁至第156頁），顯見被告於107年11月16日交付1公克甲基安非他命給章世章，事後章世章再於107年11月21日無摺存款2,000元至被告所屬銀行帳戶無訛。
㈡下列證據足以佐證證人章世章之證詞為真實：
1.證人章世章與Line暱稱「有求必硬」者間之對話內容大略如下（見偵卷第21頁至第23頁）：
（107年11月16日10時）
章世章：在嗎？跟你拿一個是多少？「有求必硬」：2000。
章世章：你帳號給我，我等等先轉給你。
「有求必硬」：幹嘛。
章世章：要跟你拿一個啊。
「有求必硬」：這是要還我？章世章：這是我朋友要跟你拿的。
「有求必硬」：000-0000-0000-0000。「有求必硬」：何時來拿？
2.「000-0000-0000-0000」帳號經過查詢，是被告在中國信託商業銀行開立的帳戶，且於107年11月21日17時25分存入一筆無摺存款2,000元，存款位置在臺北市○○區○○路00號統一超商，有開戶資料、存款交易明細、該行109年6月9日函文與所附資料、109年6月30日原審公務電話紀錄各1份可以證明（見偵卷第31頁至第38頁；原審卷第119頁至第120頁、第137頁）。
3.由於一般人日常生活難以輕易取得毒品，毒品對於「有求必硬」肯定有一定程度的價值，「有求必硬」已經同意章世章索取毒品的要求（否則不會詢問「何時來拿」），只要「有求必硬」提供正確的銀行帳號，就可以收到章世章給付的價金，「有求必硬」沒有道理隨便提供一個自己無法掌控的帳戶，造成自己收不到這筆錢而蒙受損失。既然「有求必硬」提供的帳號確實為被告所有，則「有求必硬」實際上就是被告。
4.又證人章世章於原審進一步補充：當天去拿毒品時我有進到家中，屋內沒有其他人，而且我確定拿東西給我的人就是林明和等語（見原審卷第149頁、第153頁、第155頁），被告也坦承與章世章先前曾有多次見面情事（見原審卷第162頁），堪認章世章應無誤認之虞。況被告果非「有求必硬」者，為何被告看到Line對話之後，就知章世章是要來拿毒品？
5.綜上所述，足以認定「有求必硬」者即為被告，且被告確於
107年11月16日在住處交付1公克甲基安非他命給章世章，事後並以所有帳戶收受章世章無摺存款2,000元。
㈢按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增
減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告與章世章間並非至親（只是網友關係），且毒品價格昂貴、取得不易，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需甘冒重典為上開行為。據此，應認被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差或量差以營利之意圖。
㈣關於被告其他辯解之說明，以及其證據不足為有利被告證明之理由：
1.證人即蘆洲分局偵查小隊長 郭泰言 固於原審審理時證稱：10
8年5月30日林明和來分局作筆錄時，有拿出手機給我看，他的Line暱稱不是「有求必硬」等語（見原審卷第157頁至第159頁），惟此一時間距離本案毒品交易日已超過半年，被告為躲避警方查緝而更換手機或暱稱確有可能，也符合一般販毒者逃避刑責、趨吉避凶之心理。況前開證人章世章於原審即證稱：107年12月24日我被抓之後，被告已經把Line帳號刪掉等語（見原審卷第150頁），則被告於108年5月30日之Line暱稱非「有求必硬」者，已不具任何意義。
2.雖證人章世章原證稱：我無摺存款之位置是永和樂華夜市附近之便利商店，且印象中「有求必硬」之Line帳號不只一個人在使用等語（見偵卷第54頁至第55頁、第67頁至第68頁、第77頁至第78頁，原審卷第149頁）。惟查：
⑴證人章世章於原審已證稱：應該是我記錯存款的地點，因為
被告住那邊，我之前有跟被告一起去過那間便利商店買東西，被告有在那裡存錢，我也曾在那間便利商店存款給別人，我原忘記本件是在哪裡存款，當天我從任職的國小下班之後要去家教，到捷運松江南京站搭捷運以前，先在附近的便利商店存錢；林明和住處有時會有很多人在，所以我不確定10
7年11月16日早上跟我聊天的人是否就是林明和等語（見原審卷第151頁至第155頁）。
⑵從證人章世章之工作、住處均在臺北市大同區以觀，證人章
世章就近在附近之中山區便利商店進行無摺存款，實屬合理，且人之記憶隨著時間久暫而淡忘乃屬常情，要求證人鉅細靡遺不能忘記任何事情地證述，反而是強人所難，無法只因為證人章世章先前記錯無摺存款地點，即認其所為證言全部不能採信。
⑶又證人章世章僅依據過往經驗（有很多人在被告住處），無
法確認107年11月16日早上在Line上與自己對答的人是否為被告，但實際交付毒品給證人章世章之人為被告，且當時被告住處並無他人在，再加上對於Line對話紀錄之說明，證人章世章於原審所稱不確定，不足為有利於被告之證明。
3.至被告認為警察誘導證人章世章製作筆錄，被告係被陷害部分：
⑴證人章世章於108年2月16日警詢時即證稱自己有轉帳2,000
元到被告的帳戶（見偵卷第24頁正背面，此部分不是認定犯罪事實之依據），但中國信託商業銀行遲至108年3月28日始將被告帳戶之交易明細提供給蘆洲分局（見偵卷第30頁），是警察應無預先知情之可能。
⑵證人郭泰言另於原審審理時證稱：章世章一開始不知道被告
的名字，是我們以章世章提供的地址進行搜尋，調出照片給章世章進行指認等語（見原審卷第158頁至第159頁）。惟因被告有毒品前科，透過地址縮小限縮範圍，撈出相關照片提供證人章世章辨識之偵辦過程適法，亦無悖常理。是被告所辯自己被警察誣陷，無非係事後卸責之詞，不足採信。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項規定，於109年1
月15日修正公布，同年7月15日施行，經比較修正前、後之相關條文，修正後之規定未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告本案應適用修正前之規定論處，合先敘明。
㈡查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之
第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前所持有甲基安非他命的低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
三、維持原判決之理由原審以本案犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對於個人與社會產生嚴重、廣泛的危害，被告漠視國家杜絕毒品犯罪的禁令與刑罰，竟然意圖營利販賣第二級毒品，助長施用毒品行為，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家健全發展，被告之行為殊屬非是，且事後矢口否認犯行，犯後態度難謂良好，併考量被告本案犯行前有施用毒品前科，自稱高職畢業之智識程度，入監前獨居、從事彩妝師、網拍與直銷工作、收入約
5萬元的經濟生活狀況，以2,000元販賣1公克甲基安非他命給章世章，實際獲利有限等一切情狀，量處有期徒刑7年4月。復敘明下列四、沒收之理由。經核其認事、用法尚無違誤，量刑亦屬適當，應予維持（原判決雖未及為前開新舊法之比較，惟其適用其判決時施行之修正前毒品危害防制條例相關條文論處，與刑法第2條第1項規定無違，對判決不生影響，不構成撤銷改判之理由）。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
四、沒收之理由被告取得之販賣價金2,000元為犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國109年10月20日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官遲中慧法官陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官周彧亘中華民國109年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。