裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第2773號刑事判決
裁判日期：民國105年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第2773號上訴人即被告 周斌華 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院104年度審訴字第265號，中華民國104年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第4881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、周斌華有下列觀察勒戒、強治戒治處分及前科與執行之紀錄：
㈠觀察勒戒、強治戒治處分之情形：
⒈於民國87年間，因施用毒品案件，經原審法院以裁定送觀
察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以87年度毒聲字第2564號裁定停止戒治出所並付保護管束，嗣於88年6月30日保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治期滿執行完畢，該次施用毒品犯行，並經本院以87年度上訴字第1605號判決免刑確定。
⒉於90年間，因施用毒品案件，經原審法院以90年度毒聲字
第2823號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經原審法院以91年度毒聲字第487號裁定停止戒治付保護管束出所，迄至91年7月12日保護管束期滿，停止戒治未經撤銷，視為已執行完畢。
㈡前科及徒刑執行之情形：
⒈前述㈠⒉之施用毒品犯行，經原審法院以90年度訴字第13
21號判處有期徒刑7月確定，於92年4月30日徒刑執行完畢。
⒉於97年間，因竊盜案件，經原審法院以98年度桃簡字第169號判處有期徒刑4月（下稱①罪）確定。
⒊於97年間，因竊盜案件，經原審法院以97年度桃簡字第3862號判處有期徒刑6月（下稱②罪）確定。
⒋於97年間，因搶奪、竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（現
更名為臺灣新北地方法院）以98年度訴字第665號分別判處有期徒刑1年（共3罪）、10月、4月（共4罪），上訴後，分別經本院以98年度上訴字第3134號、最高法院以98年度台上字第6343號判決駁回上訴確定（下稱③至⑩罪）。
⒌於97年間，因詐欺案件，經原審法院以98年度訴字第364號判處有期徒刑3月（共2罪，下稱⑪、⑫罪）。
⒍於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度審訴字第778號判處有期徒刑10月確定（下稱⑬罪）。
⒎前述①至⑬罪，經原審法院以102年度聲字第3134號裁定
應執行有期徒刑5年5月確定，於102年9月11日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，並於同年12月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論。
二、周斌華猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103年12月5日中午12時35分許採尿回溯26小時內某時，在桃園市○○區○○路○○○號5樓住處內，以抽香菸之方式，施用海洛因1次。嗣因另案通緝，於同月5日上午11時30分許，在桃園市○○區○○路○○號前為警查獲，並當場扣得與本件無關之注射針筒2支及塑膠吸管1支，且於同日中午12時35分許，經警採集尿液送驗，結果呈鴉片類陽性反應，始悉上情。
三、案經桃園縣政府（現改制為桃園市政府）警察局刑事警察大隊移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施
行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。本件上訴人即被告周斌華（下稱被告）既有如事實欄一所示之觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要。揆諸前揭說明，檢察官依法追訴處罰，並無不合。
㈡本判決下列所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
二、實體方面：㈠認定犯罪事實所憑證據及理由：
⒈前揭犯罪事實，業據被告於原審準備程序及審理時自白不
諱（原審卷第83頁反面、第86頁），復於本院準備程序及審理時，亦坦承有以抽香菸之方式施用海洛因，但係在被查獲之前2日施用云云（本院卷第44頁反面、第69頁反面），且被告為警查獲時所採集之尿液檢體，經送往台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，並以GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗之結果，確呈嗎啡、可待因陽性反應，該公司有103年12月17日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：103偵-1767）及桃園縣政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表各1紙附卷可稽（偵查卷第36頁、第64頁）。又查：海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局以73藥檢壹字第000000號函說明綦詳。且尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射6毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於81年9月8日以（81）藥檢壹字第0000000號函釋明在案。足見被告前開任意性之自白，確與事實相符。
⒉被告初於本院準備程序時辯稱：當初採尿之尿瓶係警員要
我先簽名蓋章，之後再叫我去尿，而尿瓶上之標籤係何時貼上我並不清楚，且當日在警局有其他人亦在採尿，我覺得那瓶尿液有問題，送驗之尿液並非我所排放云云（本院卷第44頁反面）。經查：被告於103年12月5日警詢時供稱：警員向我所採集之尿液係我親自清洗排放並封瓶捺印等語（偵查卷第7頁）；復於同日偵查中亦表示對警察採尿之過程並無意見等語（偵查卷第40頁）。又本院於104年12月8日採集被告之尿液檢體（下稱編號B尿液）與本件被告為警查獲所採集之尿液（下稱編A尿液）一併送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，經鑑定結論為：編號A尿液檢出一男性DNA-STR型別與編號B尿液DNA-STR型別相符，有該局105年1月27日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（本院卷第55頁、第56頁）。是被告上開所辯，顯屬無稽之詞，不足採信。嗣被告於本院審理時則改辯稱：尿是我的沒錯，但之前我有吃止痛藥及藥水，才會有毒品反應，且我抽的香菸是朋友拿給我的，我並不知道放有海洛因云云（本院卷第68頁反面、第69頁）。惟查：遍查全卷被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時皆未抗辯其因服用有毒品反應之止痛藥或藥水，尿液中始呈嗎啡、可待因之陽性反應，而係本院於準備程序時採集被告之尿液檢體，連同本件被告為警查獲採集之尿液，送請刑事警察局鑑定2者DNA相符，已如前述，始為上開之抗辯，且被告空言其服用止痛藥、藥水有毒品反應，亦未提出係何種止痛藥與藥水。再被告辯以：香菸是友人請其施用，並不知內有海洛因云云，然被告於104年9月8日原審準備程序時供稱：我在桃園市○○區○○路○○○號5樓住處，以抽香菸方式施用海洛因等語（原審卷第83頁反面），並未有被告上開所稱係友人拿香菸請其施用乙節，且被告於本院準備程序時亦未有上述之抗辯。是被告上開翻異前供所辯各節，要屬飾卸諉責之詞，顯不可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
㈡論罪理由：
⒈海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一
級毒品，依法不得持有及施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。又其施用前持有海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉累犯，加重其刑：
被告有前述事實欄一㈡⒎所載之前科及徒刑執行情形，有本院被告前案紀錄在卷可徵。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈢上訴駁回理由：
原審以被告犯施用第一級毒品罪罪證明確，適用毒品危害危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項之規定，並敘明：㈠審酌被告前有多次施用毒品前科，其因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，仍無法斷絕施用毒品惡習，顯見其意志力薄弱且漠視法令，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且犯後坦承犯行、態度良好，兼衡其二、三專肄業之教育程度、家庭經濟狀況小康等一切情狀，量處有期徒刑10月。㈡扣案注射針筒2支、塑膠吸管1支非為被告所有，亦非供本件施用毒品所用之物，與本案無關，爰不予宣告沒收。經核原審認定事實及適用法律均無不合，量刑亦屬妥適。被告以前開事由否認犯罪，提起本件上訴，並不足採，已如前述。故被告之上訴並無理由，應予駁回。
三、適用之法律：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年2月26日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官陳明偉法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭威翔中華民國105年2月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。