裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院108年上訴字第762號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第762號上訴人即被告 劉建江 選任辯護人 呂姿慧 律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣橋頭地方法院108年度訴字第34號，中華民國108年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第9203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉建江明知武士刀係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可不得擅自非法持有，竟基於非法持有刀械之犯意，於民國103、104年間某日，在不詳地點，拾得管制之武士刀1把，並將之藏放於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，而非法持有之。
二、劉建江另基於未經許可於夜間在公眾得出入之場所攜帶刀械及意圖為自己不法所有之攜帶兇器強盜犯意，於107年4月
5日2時15分許之夜間，未經許可攜帶前揭客觀上可為兇器之列管刀械武士刀1把，騎乘其不知情之叔叔 劉進福 所使用、停放在劉進福位於高雄市○○區○○路○○巷○○○○號住處之車牌號碼000-000號普通重型機車（登記在其子 劉宗靈 名下，下稱系爭機車），前往址設高雄市○○區○○○路○巷○號後00檳榔攤（下稱系爭檳榔攤）之公眾得出入之場所內，並頭戴劉建江配偶 王嘉華 所有之粉紅色安全帽，另脖子圍領巾、手戴手套及持前揭武士刀1把進入該檳榔攤內，以該武士刀指向在內工作之 徐明珠 至使無法抗拒，任由劉建江取走徐明珠負責看管之檳榔攤抽屜內現金共新臺幣（下同）3,500元，得手後隨即離去。嗣經徐明珠報警處理，警方調取系爭檳榔攤及附近之監視器錄影畫面，再循線於劉進福上開住處外查獲前揭機車、於高雄市○○區○○路○○巷○○號圍牆上扣得劉建江作案時所戴之粉紅色安全帽，及於劉建江位在高雄市○○區○○路○○巷○○號之住處（下稱系爭房屋）旁空屋內查扣前揭武士刀1把，因而查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分本件認定事實所引用之卷證資料，屬於傳聞之供述證據部分，檢察官及被告劉建江及其辯護人於本院準備程序及審理時均稱同意有證據能力等語（見本院卷第95、127、143至15
2頁），而本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，並無證據證明係違背法定程序或違反陳述者意願所取得，且本院認為均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均應有證據能力；而其餘非供述證據資料，亦查無係違背法定程序而取得，自均應有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠事實欄一部分
事實欄一所示犯行部分，業經上訴人即被告劉建江（下稱被告）坦承不諱（見原審卷第218頁至第219頁、第245頁、第249頁至第250頁，本院卷第89、126、153頁），並經證人即被告之母親 劉呂金英 於原審證述明確（見原審卷第23
4頁至第235頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片1張、高雄市政府警察局107年8月14日高市警保字第10735161200號函文1份附卷可稽（見警卷第39頁至第42頁、第44頁、他字卷第37頁、第141頁至第143頁），及武士刀1把扣案為證。另扣案之武士刀經送高雄市政府警察局鑑驗結果為:刀械全長74.5公分、刀柄長20公分、刀刃長54公分，刀刃已開鋒，且外觀與槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第3款及高雄市政府警察局辦理刀械鑑驗作業規範重點提要所列管刀械-武士刀「外型似長刀，手把猶長可供雙手握用且刀柄需15公分以上（含）、刀刃35公分以上（含）、刀刃需開鋒等」要件符合，故認定屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，此有高雄市政府警察107年8月14日高市警保字第00000000號函文可稽（見他字卷第141頁至第143頁），堪認被告自白核與事實相符，是被告事實欄一所示犯行部分，應堪認定。
㈡事實欄二部分⒈訊據被告固不否認有人於107年4月5日2時15分許騎乘系
爭機車、頭戴粉紅色安全帽、脖子圍領巾、手戴手套及持武士刀1把進入系爭檳榔攤，並開啟抽屜強盜3,500元現金之事實，惟矢口否認有為事實欄二所示之於夜間在公共場所攜帶刀械及攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：證人劉進福於原審有表示他是被警方誤導才會作出對伊不利之陳述，被害人於原審也證稱不是伊強盜，而且機車、武士刀及安全帽均未檢出伊之DNA，伊也沒有系爭機車鑰匙，如何騎機車去強盜，故系爭檳榔攤監視器畫面所拍攝之人非伊本人云云；辯護人則為被告辯稱：被告案發前有工作收入來源，無須因缺錢而犯下強盜犯行；而且被告朋友都會到被告住處找被告一起吸毒，不能排除是被告朋友所犯云云。
⒉經查：
⑴系爭檳榔攤於107年4月5日2時15分許，遭一名頭戴粉紅
色安全帽、脖圍領巾、手戴手套及持武士刀1把之人闖入，至使在內工作之被害人徐明珠無法抗拒而跳開至一旁，任該名人士開啟抽屜拿取放置其內之現金3,500元乙節，業經證人徐明珠證述明確（見警卷第7頁至第9頁、第10頁、偵卷第47頁至第48頁、原審卷第223頁至第227頁），並有原審法院勘驗系爭檳榔攤監視器錄影光碟之勘驗筆錄1份及擷取照片12張附卷可稽（見原審卷第91頁至第99頁、第105頁至第113頁），此部分事實，堪以認定。
⑵被告係夜間於公眾得出入之場所攜帶刀械強盜之人:
①證人徐明珠於原審審理時證稱：行搶系爭檳榔攤之人於案發
後係往大舍東路逃逸等語（見原審卷第226頁至第227頁），而員警於獲報後，獲悉該行搶之人係以步行方式離開，且該逃離路線上有一間址設於高雄市○○區○○○路之彩券行，距離案發地點約55公尺，並裝有監視器畫面，依系爭檳榔攤遭行搶時間進行調閱，即發現有一名騎士於當日2時16分許騎乘系爭機車行經該處乙節，有上開彩券行監視器錄影畫面擷取照片1張、高雄市政府警察局岡山分局108年4月3日高市警岡分偵字第000000000號函檢附之職務報告、GOOGLE地圖各1份在卷可稽（見警卷第26頁、原審卷第159頁、第183頁、第185頁），又觀諸該彩券行監視器錄影畫面翻拍照片（見警卷第26頁上方照片），可見該名騎士頭戴安全帽、脖子上綁著毛巾並身著背心，核與系爭檳榔攤監視器行搶之人之穿著特徵相符，亦有原審法院勘驗系爭檳榔攤監視器錄影檔案光碟之勘驗筆錄1份及該錄影畫面擷取照片3張可佐（見原審卷第91頁至第97頁、第111頁至第113頁），足見該名至系爭檳榔攤強盜之人，係騎乘系爭機車前往系爭檳榔攤行搶，再騎乘系爭機車逃逸。
②又系爭機車係登記於被告叔叔劉進福之子劉宗靈名下，平日
係由劉進福使用，且於案發後停放在劉進福位於高雄市○○區○○路○○巷○○○○號住處後門乙節，業經證人劉進福證述明確（見警卷第13頁至第14頁），並有系爭機車案發後停放於劉進福住處後門之照片1張、系爭機車車籍詳細資料報表
1份在卷可稽（見警卷第25頁、第37頁），而堪認定。另員警於系爭機車停放位置附近處之高雄市○○區○○路○○巷○○號圍牆上及系爭房屋旁空屋，分別扣得粉紅色安全帽1頂及武士刀1把，此經證人劉進福證述明確（見警卷第16頁至第17頁、偵卷第90頁、原審卷第235頁至第237頁、第241頁），並有扣案武士刀查扣之現場照片4張及位置圖1張、高雄市政府警察局岡山分局108年4月3日高市警岡分偵字第000000000號函附職務報告檢附之偵查報告1份、員警LINE通聯紀錄1份附卷可稽（見警卷第33頁至第35頁、原審卷第159頁、第161頁、第165頁）；又觀諸卷附扣案之安全帽及武士刀照片（見警卷第27頁、他字卷第37、57至61頁、原審卷第137頁至第143頁），比對警方及原審法院擷取系爭檳榔攤監視器畫面顯示行搶之人頭戴之安全帽及攜帶之武士刀之照片（見警卷第32頁，原審卷第110-1頁、第111頁、第113頁），其安全帽之顏色、貼紙位置及武士刀手把紋路等外觀及特徵，均互核相符。故由扣案之安全帽及武士刀係於系爭機車停放位置附近扣得，及外觀特徵均核與強盜之人所使用者相符，足認上揭安全帽及武士刀係供至系爭檳榔攤強盜者所使用。
⒊再扣案之安全帽及武士刀分別為被告配偶王嘉華及被告所有
乙節，業經被告供述在卷（見警卷第4頁、原審卷第249頁至第250頁），核與證人王嘉華於本院證稱:扣案之安全帽是我的（本院卷第137頁）、及證人劉進福於偵查及原審證述:監視器擷圖所拍攝之人為被告，其所戴之粉紅色安全帽是他太太各等語（見偵卷第89頁、原審卷第241頁）相符，應堪採信。而被告於原審審理時供稱：伊於遭通緝而搬離系爭房屋之時，就將扣案安全帽放在系爭房屋門口，扣案之武士刀伊放在系爭房屋3樓後就沒有再碰過，又系爭房屋2樓係供伊母親及伊生活起居，3樓目前沒人使用等語（見原審卷第81頁至第83頁、第249頁至第250頁），足見強盜之人應曾行經並進入系爭房屋拿取放置門口處之安全帽及位於3樓之武士刀，亦即應係可自由進出系爭房屋，甚且進入系爭房屋2樓以上之個人起居空間而不被起疑之人；再酌以強盜之人所使用之機車係證人劉進福平日所用，且於本案發生前一日甫由證人劉進福停放於其住處後門位置。是由強盜之人所攜帶之刀械、頭戴之安全帽，均係自系爭房屋屋內及其附近所取得，且使用之交通工具案發後所停放地點，亦於系爭房屋附近之處等情以觀，足認該人應係對系爭房屋附近環境認識並且熟悉之人。
⒋再依原審法院勘驗系爭檳榔攤監視器錄影檔案畫面結果顯示
，徐明珠於案發前曾開啟抽屜置放100元鈔票，而該抽屜內部前方置有兩個綠色盒子，右邊盒子裝有1,000元鈔票、左邊盒子裝有100元鈔票各數張，之後行搶系爭檳榔攤之人持刀進入系爭檳榔攤時，立即開啟方才徐明珠置放現金之抽屜，並先拿取置於抽屜前方處盒子內之千元及百元鈔票，之後將上開抽屜再行拉出，拿取置於該抽屜底部之500元鈔票，最後再將抽屜關閉離開現場，而該過程不到5秒乙節，有原審法院勘驗筆錄1份附卷可稽，並有擷取照片12張可佐（見原審卷第93頁至第95頁、第105頁至第113頁），而證人徐明珠證稱：系爭檳榔攤抽屜有5、6個，但放錢之抽屜只有
1個，且該抽屜前方有放兩個橫條盒子，依照鈔票面額不同，將鈔票置放於前面兩個橫條盒子及抽屜深處（橫條盒子後方），如果不將抽屜拉到底，是無法看到深處的鈔票等語（見警卷第11頁、偵卷第47、48頁、原審卷第222頁至第223頁、第228頁至第229頁）。是由強盜系爭檳榔攤之人一進入檳榔攤，即毫無猶豫正確開啟唯一置放鈔票之抽屜，甚至將抽屜拉出拿取置放深處之鈔票，過程不到5秒乙節以觀，可見該強盜之人對系爭檳榔攤擺放現金之位置，亦甚為熟稔。
⒌依證人劉進福於原審審理時證稱：伊平常是將系爭機車鑰匙
拿至家中等語（見原審卷第239頁至第240頁），則正常情形下，可使用系爭機車之人固應為得進入劉進福處住處拿取系爭機車鑰匙之劉進福或其家人。然依證人劉進福於偵查中證稱:那天剛好系爭機車放在我家後面，鑰匙放在機車前置物格內，因隔天早上就出門，所以鑰匙就放在那，隔天早上我起來發現，系爭機車被移動過，且機車是倒的，不是直立的，平常我都一定會讓機車立起來等語（見偵卷第90頁），本院審酌至系爭檳榔攤強盜之人於行搶過程中，頭戴安全帽、脖子處圍領巾及手戴手套，顯係刻意掩飾其身分，目的無非係避免遭員警循跡追查，自難想像其會於未遮掩平日所使用機車車牌或變造車牌以避免追查之情形下，即將之供作本件犯案之交通工具；再者，被告既將扣案武士刀置放於系爭房屋3樓，則即令曾至系爭房屋之人，亦無可能經過該屋2樓起居空間而於3樓處獲悉該把武士刀之存在，況該強盜之人係持武士刀作為脅迫店員徐明珠所用之物，然可替代該武士刀以達脅迫店員目的之工具實非難取得，例如廚房內之菜刀或水果刀等，衡情實難想像證人劉進福或其家人究係經何管道獲悉該武士刀之存在，甚至甘冒他人查知之風險特意至系爭房屋內拿取扣案武士刀作為本件犯案之工具；此外，證人劉進福或其家人，雖與系爭房屋有上開地緣關係，但卻無證據顯示證人劉進福或其家人與系爭檳榔攤有何關聯性，而得以知悉系爭檳榔攤現金擺放抽屜之位置，以致一進入系爭檳榔攤即能直接正確打開擺放現金抽屜予以強盜。故由上情以析，應可排除本案係由證人劉進福或其家人所為，因而證人劉進福於偵查所稱其於案發前一日，將系爭機車鑰匙置放機車前置物格內，致遭他人使用之證述，應非虛妄。
⒍故依上揭本院所羅列強盜之人條件，兼衡以該強盜之人對系
爭檳榔攤現金擺放位置十分清楚，而被告於本案案發前曾於其配偶王嘉華在系爭檳榔攤上班時陪同在旁，故清楚系爭檳榔攤只有一個抽屜放有現金情形乙節，業經被告供述在卷（見偵卷第74頁、原審卷第80頁），並經證人徐明珠證述:王嘉華在系爭檳榔攤上班時，伊曾看到被告坐在檳榔攤內陪王嘉華（見警卷第11頁、原審卷第221頁至第22頁）、證人王嘉華於本院證述:伊在系爭檳榔攤上班時，有時候被告會去陪伊（本院卷第132、133頁）各等語明確；再佐以上開武士刀、粉紅色安全帽均為被告可輕易取用之物，且被告亦曾向劉進福借用系爭機車，此經被告坦承在卷（見偵卷第74頁），並經證人劉進福證述明確（見警卷第14頁、偵卷第90頁、原審卷第238頁），與該機車亦有密切之關聯性，而案發後上述武士刀、粉紅色安全帽、機車之放置地點，又均在系爭房屋附近，亦與被告有高度相關性，且如前所述，本案亦難以想像有何其他被告以外之人，可能在相同之條件下為本件犯行，則本案應係被告所為無誤。
⒎被告雖辯稱扣案之安全帽、機車及武士刀均未檢出伊之DN，可知伊非至系爭檳榔攤強盜之人云云。惟:
⑴員警於扣案之安全帽內襯以棉棒進行DNA採集並檢驗，固未
檢出被告之DNA，然此係因該棉棒所抽取之DNA未能檢出明確之DNA-STR型別所致，此有高雄市政府警察局107年6月12日高市警刑鑑字第00000000號鑑定書1份可佐（見他卷第41頁），故難以員警於該安全帽內襯未檢出被告DNA，而認被告未為本案犯行；另被告於原審審判時當庭試戴扣案之安全帽，結果可戴下該頂安全帽乙節，此有原審勘驗筆錄附卷可稽（見原審卷第247頁），故扣案安全帽對被告並無尺寸不合致無法戴入之情形，自難排除被告有使用該頂安全帽之可能，從而被告以扣案安全帽未檢出其DNA，而辯稱其非至系爭檳榔攤強盜之人云云，自非可採。
⑵又員警於案發後對系爭機車左右手把、武士刀握把處以棉棒
進行DNA採集並送DNA鑑定結果，機車左右手把採集DNA棉棒檢出劉進福之DNA，武士刀握把處採集DNA棉棒檢測，以人類DNA定量結果，未檢出DNA量，固有高雄市政府警察局
107年6月12日高市警刑鑑字第00000000號函附卷可稽（見他卷第41頁正反面），而均未於系爭機車左右手把、武士刀握把處檢出被告DNA，然本院審酌系爭車輛平日係證人劉進福在使用，已如前述，則檢出證人劉進福之DNA，亦屬正常，再酌以原審勘驗系爭檳榔攤監視器錄影畫面，行搶之人係雙手戴手套進行本案強盜，此有原審勘驗筆錄1份附卷可佐（見原審卷第93、95頁），核屬刻意避免於所接觸物品上留下自己生理跡證之舉動，是自難以系爭機車左右把手及武士刀握把處未檢出被告之DNA，即推翻本院前揭就相關客觀事證所為被告為強盜之人之認定，被告此部分所辯，亦無可採。
⒏又辯護人雖辯護稱:被告有正常收入來源，故無強盜之犯罪
動機云云，並舉證人王嘉華為證，而證人王嘉華於本院亦證稱:伊與被告結婚後，被告有從事貨櫃工作，薪水不一定，是算日薪，星期一4,500元，有時候3,000元、4,000元、5,900元、7,000元、1,600元，一星期上班5天，被告沒有說過缺錢等語（見本院卷第129頁），惟依證人王嘉華於本院所證稱:伊於107年3月26日入監，被告在伊入監之前都在做碼頭工作，但伊入監之後，被告是否有工作，伊就不知道云云（見本院卷第128、140頁），是依證人王嘉華所述，僅得證明被告在證人王嘉華107年3月26日入監前之經濟狀況，至證人王嘉華入監後之被告經濟狀況，則非證人王嘉華上開證詞所得證明，是僅憑證人王嘉華上開證述內容，尚無法證明被告於案發時之107年4月5日獲有工作收入來源一事；況且縱被告有正當工作，亦僅得證明其有收入來源，惟無從知悉被告之支出及負債情形，而不能排除被告因入不敷出，致有強盜之動機，自無從以此為被告有利之認定。⒐再辯護人所辯:本案不能排除是曾經到系爭房屋找被告一起
吸毒之朋友所犯云云，且證人王嘉華於本院亦證稱:被告常有朋友會到系爭房屋來找他等語（見本院卷第129至130頁），惟依證人王嘉華於本院所證稱:被告的朋友來找被告時沒有過夜，有時候客廳坐一下，沒有超過30分鐘，有時候和被告在外面講講話等語（見本院卷第130頁），可知被告之友人來訪時，或僅在系爭房屋客廳短暫停留，或根本未進入系爭房屋，按諸常情，實難想像其朋友如何因此得知被告在系爭房屋3樓有擺放扣案武士刀，並予以竊取供作本案強盜之用；而且行強盜系爭檳榔攤之人除熟悉系爭房屋附近環境，尚且知悉系爭檳榔攤現金之擺放抽屜位置，均如上述，然依證人王嘉華於本院所證:被告沒有帶朋友來檳榔攤，只是有時候被告會在檳榔攤遇到他的朋友，他的朋友只是來買檳榔，伊我沒有辦法讓被告的朋友一直待在檳榔攤等語（見本院卷第133頁），可知被告之朋友僅偶爾在系爭檳榔攤與被告巧遇，且未停留很久，則被告之朋友顯然不可能僅偶爾至系爭檳榔攤購買檳榔，即得掌握系爭檳榔攤擺放現金之抽屜位置，而於案發當時，一進入系爭檳榔攤，即直接打開擺放現金之抽屜強盜，而無須翻找抽屜，是辯護人此部分所辯，要無可採。
⒑至證人徐明珠於原審僅證稱:伊無法確定被告是否為強盜系
爭檳榔攤之人，因為伊沒有看到臉，身高、身形有點類似等語（見原審卷第225頁），並未證述非被告所行搶；另遍閱全卷，證人劉進福亦未提及其陳述有何受到警方誤導之情形，是被告辯稱徐明珠於原審曾證稱被告不是強盜之人，及證人 劉福進 於原審有表示其遭警方誤導云云，容有誤會，均委無足採。
⒒又證人徐明珠於原審審理時證稱:系爭檳榔攤預備金有1萬
元，檳榔攤下面有個箱子，有上鎖，是每班的營收額用現金袋裝，寫好投進去，每班交接會留1萬元，其他的投回去等語（見原審卷第229頁），且被告於偵查時亦供稱:王嘉華
106年間在系爭檳榔攤工作，據我所知系爭檳榔攤裡面都會有1萬多元，而且除放錢抽屜外，還有個保險箱等語（見偵卷第74頁），則被告知悉系爭檳榔攤另有置放更多現金之箱子乙節，固堪認定，然依證人王嘉華於本院所證，該檳榔攤下面的箱子為鐵箱，而且是焊接在檳榔攤下面，無法拿起來，伊不知道鐵箱上有什麼鎖，不會去打開該鐵箱，伊不知道鎖可否大力撬開，因伊沒有撬開過等情（本院卷第132頁），可知存放更多現金之鐵箱係被焊接在檳榔攤下面，顯然無法被移動，而且位在檳榔攤下方，倘被告欲破壞勢必要彎腰低頭，如此將更加冗長費力，徒增被查獲之風險，則被告不當然甘冒此風險為之，故難以該強盜之人未對系爭檳榔攤另行置放更多現金之箱子強盜，遽認該強盜之人非為被告。
⒓至證人劉呂金英於偵查時，針對檢察官訊問是否有如被告所
述，於107年4月5日凌晨在系爭房屋內，一直唸被告至凌晨3時左右，被告才離開之問題時，固證稱：有，只記得有次伊錢包不見就唸他，被告直接用手槌牆壁就受傷，但被告好像沒出門云云（見偵卷第47頁），然細繹證人劉呂金英之證述內容，應係表示其曾有因錢包不見唸過被告之事，而未直接肯認此係107年4月5日當日所發生之事，再酌以證人劉呂金英於偵查中為上揭證述前已證稱：伊不記得107年4月5日當日發生之事情等語（見偵卷第47頁），而難以證人劉呂金英上揭證述，遽認被告於107年4月5日有因錢包問題而遭劉呂金英碎唸而未於當晚離開系爭房屋；復依證人劉呂金英於原審所證:被告說9月份要進去關，9月還沒有到被告就逃跑了等語（見原審卷第234頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，被告應係於106年9月前即在外租屋而未與劉呂金英同住，又證人劉呂金英於原審審理時證稱：伊於偵查中所證稱發現錢包不見唸被告之事，係被告搬出去前發生等語（見原審卷第234頁），益徵證人劉呂金英所稱因錢包不見唸被告之事，應非發生於000年0月0日，從而，自難以證人劉呂金英於偵查時所為之上揭證述，對被告為有利之認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠事實欄一部分，核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第
14條第3項，未經許可持有刀械罪。公訴人於起訴書雖漏載該起訴法條，惟已於起訴事實欄載明被告於不詳時地取得武士刀並持有之之犯罪事實，本院自應予以審理。
㈡事實欄二部分
按刑法第328條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。所謂之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言；「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度（最高法院94年度台上字第7041號判決意旨參照）；強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，或使被害人身體上、精神上，處於不能抗拒之狀態，而使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。而刑法上之恐嚇取財罪，係以將來之惡害恫嚇被害人，或以強暴、脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度，使其交付財物為要件。兩者之區別，不論其行為係強暴或脅迫，苟不足以壓抑被害人意思之自由而達於不能抗拒之程度，在客觀上被害人交付財物與否尚有自由斟酌之餘地者，應屬恐嚇取財，若已壓抑被害人意思之自由而達於不能抗拒之程度，於客觀上亦達於不能抗拒之程度，則為強盜罪，至於被害人敢不敢抵抗，或有無出而抵抗，均不影響罪責之成立。又被害人是否因加害行為而達於不能抗拒之程度，應審酌當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主觀上之意識為斷（最高法院104年度台上字第1045號判決意旨參照）；再按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行為時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。經查，扣案之武士刀，刀械總長74.5公分、刀柄長20公分、刀刃長54公分，刀刃開封，已如前述，足見該武士刀刀鋒銳利，如持之攻擊人體，應可造成相當之傷害，客觀上自足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，性質上屬兇器無疑。又被告係於深夜時刻進入僅有1名店員徐明珠之系爭檳榔攤，並持上揭武士刀入內指向徐明珠，此有原審勘驗系爭檳榔攤監視器錄影畫面筆錄1份及擷取7張照片可稽（見原審卷第91頁至第95頁、第109頁至第113頁），是由被告所施以脅迫行為當時之客觀環境觀察，該脅迫行為之強度自足以壓迫徐明珠之意思自由，再酌以徐明珠見被告持刀進入系爭檳榔攤後，立即朝被告反方向處退開躲至角落處直至被告離去，此有上揭勘驗筆錄及擷取7張照片可稽，及證人徐明珠於原審審理時證稱：伊當時心中很懼怕，且當時因為看到被告所持刀械很長也不敢反抗等語（見原審卷第224頁、第226頁），益徵被告所為已壓抑徐明珠之意思，而應達不能抗拒之程度；又被告攜帶武士刀所前往之系爭檳榔攤係屬公眾得以出入之場所，且該時業已入夜。故核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪（即犯強盜罪而有刑法第
321條第1項第3款之情形），以及槍砲彈藥刀械管制條例第15條第1、2款之未經許可於夜間在公眾得出入之場所攜帶刀械罪。復按刑法第55條前段所謂一行為而觸犯數罪名，係指所犯數罪名出於一個犯罪意思決意，同時同地，且僅有一個行為觸犯數個獨立之罪名者而言。在共同正犯之場合，如係基於一個犯罪決意之發動，其間有相互聯絡之關係，在分擔實行之範圍內，亦可視為「一行為」。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，倘出於一個犯罪意思決意，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應認係「同一行為」，而得依想像競合犯論擬（最高法院102年度台上字第4549號判決意旨參照）。本件被告於實施本案犯行之初，即同時出於非法於夜間在公眾得出入之場所攜帶刀械及攜帶兇器強盜之犯意，其犯罪實行之行為有局部同一之情形，要可認屬想像競合犯，應從一重之攜帶兇器強盜罪處斷。公訴人認被告所犯前述加重攜帶刀械罪與加重強盜罪之間，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，容有誤會。
㈢按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續
，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍枝、子彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍枝、子彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院99年度台上字第1484號判決意旨可參）。查被告係於為事實欄二所示犯行前3、4年，即為事實欄一所示犯行，二者時間上相去甚遠，堪認該二犯行，係出於各別之犯意所為，依據前揭說明，其所犯上開非法持有刀械罪及加重強盜罪應分論併罰。
㈣刑之加重部分
被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以103年度審訴字2312號判決判處有期徒刑8月、3月確定，嗣經同法院以104年度聲字第2455號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱甲案）；又因施用毒品案件，經高雄地院以104年度審訴字第1592號判決判處有期徒刑3月、8月確定，嗣經同法院以104年度聲字第5523號裁定定應執行有期徒刑10月確定（下稱乙案）；上開甲、乙兩案經接續執行，於105年7月21日縮短刑期假釋出監並付保護管束，此有前揭被告前案紀錄表1份在卷可稽，雖上開假釋業經撤銷，惟甲案已於105年3月21日執行完畢乙情，亦有前揭被告前案紀錄表在卷足考，105年7月21日假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙案徒刑，其效力不及於甲案之徒刑，縱監獄將已執行期滿之前案徒刑與尚在執行之後案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。是被告所為事實欄一、二所示犯行，係於甲案徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，復審酌被告未經許可持有扣案武士刀之期間，及其於夜間攜帶武士刀脅迫系爭檳榔攤員工至其不能抗拒之加重強盜犯行之手段，暨其否認夜間於公眾得出入之場所攜帶刀械及加重強盜犯行之犯後態度等一切情狀，認本案核無司法院大法官釋字第775號解釋意旨所指依刑法第47條第1項規定對被告加重最低本刑，即致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，而依刑法第47條第1項之規定加重其刑（法定本刑均俱予加重）。
三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，並審酌被告無視政府管制刀械之政策，而未經許可持有扣案武士刀，且正值青年之際，竟不思以正當途徑獲取所需，於夜間攜帶刀械前往系爭檳榔攤之公眾得出入場所處，為本案強盜犯行，恣意侵害他人之財產權，且使徐明珠所受驚恐難以平復，危害社會治安甚鉅，再斟酌本件被告事實欄二強盜犯行所取得財物為3,500元現金，暨考量被告坦承事實欄一之無故持有刀械之行為，而否認事實欄二之夜間於公眾得出入之場所攜帶刀械及加重強盜之犯行，復未與被害人達成和解之犯後態度，並審酌被告供稱其國中肄業之智識程度、入監前於碼頭擔任拆櫃工、收入不一定之經濟狀況等一切情狀，分別就被告事實欄一、二所為，量處有期徒刑3月、7年10月，並就事實欄一所示犯行之宣告刑有期徒刑3月部分，諭知易科罰金之折算標準。並就沒收部分，敘明:㈠扣案之武士刀1把，係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之刀械，且為被告非法持有，核屬違禁物，又該刀械係被告事實欄一、二犯行所持有或所用之物，爰依刑法第38條第1項規定，於被告事實欄一、二犯行之罪刑項下，宣告沒收；㈡被告為事實欄二加重強盜犯行所取得之財物3,50
0元現金，核屬被告所犯本案之犯罪所得，且未據扣案，又被告迄今亦未賠償被害人，復依本案現存卷內事證，並無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告管理支配，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第3項（原判決誤載為第2項）所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，從而，應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項之規定，於被告事實欄二犯行之罪刑項下宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈢扣案之安全帽為被告配偶王嘉華所有，而非被告所有，復遍查全卷亦乏證據足認該安全帽係王嘉華無正當理由所提供予被告使用，故扣案之安全帽1頂不予宣告沒收。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又司法院釋字第775號解釋文及理由之意旨已說明:構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本案原判決已敘述：審酌被告未經許可持有武士刀之期間，及於夜間攜帶武士刀脅迫系爭檳榔攤員工至其不能抗拒之加重強盜犯行之手段，暨被告否認夜間於公眾得出入之場所攜帶刀械及加重強盜犯行之犯後態度，認被告事實欄一、二之所為，均應依刑法第47條第1項規定予以加重。核其此部分論斷，尚難認有前揭司法院釋字第775號解釋意旨所指抵觸比例原則或罪刑不相當之違法情形存在，被告上訴徒憑己見，指摘原審適用累犯規定加重其刑不當云云，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾葦怡提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官曾永宗法官李璧君以上正本證明與原本無異。
非法持有刀械罪部分，不得上訴。
其餘如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月22日
書記官李采芹附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第14條未經許可，製造、販賣或運輸刀械者，處3年以下有期徒刑，併科新台幣100萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
未經許可，持有或意圖販賣而陳列刀械者，處1年以下有期徒刑、拘役或新台幣50萬元以下罰金。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第15條未經許可攜帶刀械而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑：
一、於夜間犯之者。
二、於車站、埠頭、航空站、公共場所或公眾得出入之場所犯之者。
三、結夥犯之者。中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。