裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國108年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第487號上訴人即被告 汪育廷 選任辯護人 謝建智 法扶律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
7年度原訴字第46號，中華民國108年3月11日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第4680號、107年度偵字第5572號、107年度偵字第5573號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，除就上訴意旨指摘部分予以補充如後述外，引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第51頁背面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
三、被告上訴意旨略以：被告涉犯本案製造第二級毒品 甲基 安非他命未遂之犯行，業經被告坦承在卷可稽，依毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第66條、第70條及第71條第2項之規定，具有二種法定減輕其刑事由，依法應予遞減，則被告所犯製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，其法定刑為有期徒刑7年，經二次遞減後應為有期徒刑1年9月以上為量刑刑度，然原審量處被告有期徒刑5年，形同未予被告再次減輕其刑之情事，自有量刑之違誤；又被告犯後態度良好，僅製造出先驅毒品麻黃鹼等第四級毒品，相較於製造出第二級毒品安非他命之危害尚屬為輕，且相較於本案首謀 劉品亨 ，係累犯，僅量處有期徒刑4年10月，原審量刑同有罪責相當原則之違誤等語。然查：
㈠①按刑法第66條前段所謂「減輕其刑至二分之一」，係指就
法定本刑減輕，減刑之最高度並以二分之一為限，至其減輕幅度若干，法院本有自由裁量之權，並非均須減至二分之一。而刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院104年度台上字第1288號判決亦同此旨）；②準此，被告就本案雖有毒品危害防制條例第17條第
2項規定及刑法第30條第2項規定之遞減輕其刑之事由，然如前述，其減輕幅度係法院自由裁量之權，被告上訴意旨指稱原審量處被告有期徒刑5年形同未予被告再次減輕其刑之量刑違誤，顯係誤會，並不足採。
㈡又以①被告於本院審理時供稱：我當時是缺錢用，就想說這
樣子做（意指本案製造第二級毒品犯行），就去找別人等語（見本院卷第86頁），②參以本案係先由被告從網路自學以鹵化、氫化、純化之流程製造第二級毒品甲基安非他命之方法，並自民國106年12月至107年2月間，向不知情之藥商外務員購入感冒藥粉20包（共20公斤），並另購入如原審判決附表一至附表三所示之物後，再於107年5月初某日，與劉品亨向知情而具有幫助犯意之 余逸興 借得余逸興所居住、址設屏東縣○○鄉○○路○○號旁之工寮，被告並以日薪新臺幣2,000元為代價，僱請劉品亨、 張瀚鈺 及 陳家勝 與其分工製造毒品。嗣於同年5月14日10時許，被告駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車搭載陳家勝並附載20公斤之感冒藥粉；劉品亨則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張瀚鈺至上址工寮後，被告及張瀚鈺、陳家勝即戴上防毒面具，由被告指揮張瀚鈺及陳家勝傾倒氯仿即三氯甲烷、鹽酸、乙醚與丙酮等溶液混合上開感冒藥粉並攪拌浸溶，被告再使用抽氣馬達濾乾，製成第二級毒品甲基安非他命製造過程中之中間產物氯假麻黃、氯麻黃，而已達鹵化反應階段之犯罪事實，被告顯然居於犯罪主導地位及分擔實施主要工作，故上訴意旨指稱原審共同被告劉品亨為本案首謀云云，顯與事實不符。
㈢從而，①原審就被告犯行論以被告犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪處斷，並無不當。
②並以行為人責任為基礎，⑴審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，危害國人健康及社會治安甚鉅，卻為貪圖不法利益，無視國家禁絕毒品之政策，與原審共同被告共同從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，惡性非輕，所為殊值非難。惟念其犯後已坦認全部犯行，態度尚可；又考量被告分工及參與之程度，及本案製造成品先驅原料即第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃之數量高達20餘公斤，純度甚高，幸及時為警查獲，無證據證明毒品已流通至市面，尚未實際產生危害之情況。兼衡被告之智識程度、工作，家庭生活狀況（見原審院卷第266頁至第267頁、第298頁）等一切情狀，予以量處有期徒刑5年（如原審判決附表四主文欄編號1所示之刑）；⑵另敘明扣案如原審判決附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之化學原料及器具，均係供被告及原審共同被告共犯本案製造第二級毒品未遂罪所用之物，不問是否屬於被告所有與否，依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。③以被告所犯前開之罪其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，堪認原審在前揭遞減輕其刑之幅度內並斟酌刑法第57條各款所列情狀而予量刑，未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，所為量刑並無不當，被告上訴所執前詞否認犯行而指摘原審判決量刑違誤，為無理由，應予駁回。
四、原審共同被告劉品亨、張瀚鈺、陳家勝、余逸興部分，業經原審判決確定，自不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。
中華民國108年8月22日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官李嘉興法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年8月22日
書記官戴志穎附件臺灣屏東地方法院刑事判決107年度原訴字第46號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告汪育廷男23歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○號(在押)現於法務部矯正署屏東看守所選任辯護人謝建智律師被告劉品亨男31歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○號(在押)現於法務部矯正署屏東看守所選任辯護人 劉玟欣 律師被告張瀚鈺男28歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○村○○路○號(在押)現於法務部矯正署屏東看守所被告陳家勝男20歲（民國00年00月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鎮○○路○○○巷○○號7樓(在
押)現於法務部矯正署屏東看守所前列張瀚鈺、陳家勝共同選任辯護人 陳佳煒 律師被告 余逸興男 36歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住屏東縣○○鄉○○路○○號居屏東縣○○鄉○○路○○號 旁工寮 現於另案羈押於法務部矯正署屏東看守所指定辯護人 李榮唐 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4680號、107年度偵字第5572號、107年度偵字第5573號），本院判決如下：
主文汪育廷犯如附表四編號1主文欄所示之罪，處如附表四編號1主文欄所示之刑及沒收。
劉品亨犯如附表四編號2主文欄所示之罪，處如附表四編號2主文欄所示之刑及沒收。
張瀚鈺犯如附表四編號3主文欄所示之罪，處如附表四編號3主文欄所示之刑及沒收。
陳家勝犯如附表四編號4主文欄所示之罪，處如附表四編號4主文欄所示之刑及沒收。
余逸興犯如附表四編號5主文欄所示之罪，處如附表四編號5主文欄所示之刑。
事實
一、汪育廷、劉品亨（所涉妨害公務犯行，另由檢察官為不起訴之處分）、張瀚鈺及陳家勝均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得任意製造，竟仍共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由汪育廷從網路自學以鹵化、氫化、純化之流程製造第二級毒品甲基安非他命之方法，並自民國106年12月至10
7年2月間，向不知情之藥商外務員購入感冒藥粉20包（共20公斤），並另購入如附表一至附表三所示之物後，再於10
7年5月初某日，與劉品亨向知情而具有幫助犯意之余逸興借得余逸興所居住、址設屏東縣○○鄉○○路○○號旁之工寮（下稱上址工寮），汪育廷並以1日薪資新臺幣（下同）2,
000元為代價，僱請劉品亨、張瀚鈺及陳家勝與其分工製造毒品。嗣於同年5月14日10時許，汪育廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車搭載陳家勝並負載20公斤之感冒藥粉；劉品亨則駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載張瀚鈺至上址工寮後，汪育廷、張瀚鈺與陳家勝即戴上防毒面具，由汪育廷指揮張瀚鈺及陳家勝傾倒氯仿即三氯甲烷、鹽酸、乙醚與丙酮等溶液混合上開感冒藥粉並攪拌浸溶，汪育廷再使用抽氣馬達濾乾，製成第二級毒品甲基安非他命製造過程中之中間產物氯假麻黃、氯麻黃，而已達鹵化反應階段。嗣經警方接獲通報，而於同日20時許，在屏東縣○○鄉○○路○○號前，依檢察官指揮將汪育廷及劉品亨駕駛之車輛攔停實施逕行搜索，當場從汪育廷之車內扣得含有氯假麻黃及氯麻黃成分之粉末2盒（即附表二編號8所示之物）及其餘如附表二、三所示之物，並將汪育廷、劉品亨、張瀚鈺及陳家勝逮捕。警方隨後再至上址工寮搜索，扣得二氯甲烷、乙醚及其餘如附表一所示之物，並將在場之余逸興逮捕，循線查知上情。
二、案經檢察官指揮內政部警政署刑事警察局、海洋委員會海巡署偵防分署高雄查緝隊移送臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後提起公訴。
理由
一、本件被告余逸興及其辯護人主張證人即同案被告汪育廷、劉品亨於警詢之證述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力；除此之外，對於本判決下列其餘引用被告余逸興以外之人於審判外陳述之證據能力均同意有證據能力（見本院卷第176頁）。茲說明如下：證人即同案被告汪育廷、劉品亨之警詢筆錄，為審判外之陳述，既經被告余逸興及其辯護人爭執該陳述之證據能力，且證人汪育廷、劉品亨已於審理中到庭以證人身分具結作證，並接受被告余逸興及其辯護人之詰問，所述與警詢所述相符，故證人汪育廷、劉品亨之警詢筆錄，依同法第159條第1項規定，不得作為證據。
至於被告余逸興及其辯護人對本件下列其餘所引用被告余逸興以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據，均同意有證據能力。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經被告余逸興及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為被告余逸興已有將該等審判外之陳述作為證據之同意。本院審酌前開被告余逸興以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據，應屬適當，自均有證據能力。本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，自均有證據能力。
二、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝與渠等之辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決所引用之傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第135頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、關於被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝的部分：
（一）上揭犯罪事實，業據被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝於警詢、偵查中及本院訊問、準備程序暨審理時均坦承不諱（見本院卷第59、69、83、92、135、197、251頁），又被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝就共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，渠等4人之供述均互核相符，且核與證人 王松齡 於偵訊中與本院審理時之具結證述、證人即同案被告余逸興於本院審理時之具結證述相符，並有屏東縣政府警察局恆春分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院107年5月22日屏院進刑樸107年度急搜5字第1070015174號函、現場蒐證照片、屏東縣政府警察局鑑識科刑案現場勘察報告卷宗、內政部警政署刑事警察局107年6月13日刑鑑字第1070051193號鑑定書、107年6月24日刑生字第1070051201號鑑定書在卷可稽，及如附表一、附表二、附表三所示之扣案物扣案可佐。
（二）至扣案如附表一編號1、5及附表二編號8所示之物，其中扣案如附表二編號8白色不明粉末2盒，經送檢驗結果，檢出第四級毒品：毒品先驅原料氯麻黃（Chloroephedrine）純度約11%，純質淨重2278.87公克；及檢出第四級毒品：毒品先驅原料氯假麻黃（Chloropseudoephedrine）純度約86%，純質淨重17816.62公克。另扣案如附表一編號1塑膠袋7袋，經檢驗結果，檢出第四級毒品：毒品先驅原料麻黃（Ephedrine）純度約98%，驗前純質淨重約0.11公克；另扣案如附表一編號5不明液體一桶，經檢驗結果，檢出微量第四級毒品：毒品先驅原料氯麻黃（Chloroephedrine）、氯假麻黃（Chloropseudoephedrine）、苯基丙酮（Pheny1-2-propanone、P2P）等成分，有內政部警政署刑事警察局107年6月13日刑鑑字第1070051193號鑑定書在卷可稽。又扣案如附表二編號14-2防毒面具1個，經檢測結果混有2人DNA，不排除混有被告陳家勝DNA，該混合型別排除被告陳家勝DNA-ST
R型別後之其餘型別經輸入刑事警察局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者，可排除混有被告汪育廷、劉品亨、余逸興、張瀚鈺DNA；另扣案如附表二編號14-3防毒面具1個，經檢測結果混有2人DNA，不排除混有被告汪育廷DNA，可排除混有被告陳家勝、劉品亨、余逸興、張瀚鈺DNA等情，亦有內政部警政署刑事警察局107年6月24日刑生字第1070051201號鑑定書在卷可稽，足認被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝之上開自白均與事實相符，堪信為真實。
二、關於被告余逸興的部分：
（一）訊據被告余逸興固坦認其知悉被告汪育廷等人在上址其居住之工寮製造毒品，其他被告製毒時伊有在現場等情，然矢口否認有何共同製造第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊沒有將上址工寮借予被告汪育廷等人，是屋主即證人王松齡決定將上址工寮借給他們云云。其辯護人則為之辯護稱：被告余逸興在場也知道其他被告要製造毒品，但被告余逸興不是系爭工寮所有權人，所以沒有出借的權限，該工寮是證人王松齡所有，證人王松齡雇用被告余逸興看守工寮，被告余逸興與其他4位被告素不相識，證人王松齡在其他4位被告被圍捕後立即不知去向，被告余逸興仍留在工寮，可見證人王松齡與其他被告有聯絡，若被告余逸興與其他被告真是同夥，早就逃逸無蹤，豈會留在現場等待拘捕，足見被告余逸興並無參與本案等語。
（二）經查，證人即同案被告汪育廷、劉品亨於偵查中及本院審理時均具結證述：上址工寮係向被告余逸興借得，有向被告余逸興講說要用來製造毒品等語明確（見本院卷第277至290頁），且互核渠等證詞尚屬一致相符；另證人王松齡於偵查中及本院審理時具結證述：伊提供上址工寮給被告余逸興居住，順便幫伊看顧該處，伊若有指派工作給被告余逸興，會給被告余逸興工資，當天是伊上去上址工寮拿充電器，看到他們戴防毒面具，伊就知道是什麼事情，伊有當場制止，並要求他們趕快走，後因伊另有事就下山等語（見本院卷第268至275頁），亦核與上開證人即同案被告汪育廷、劉品亨證述內容尚屬一致相符。又現場工寮採獲菸蒂3個，經送檢驗，均檢出同一男性DNA-STR型別，與被告余逸興DNA-STR型別相符，有內政部警政署刑事警察局107年6月28日刑生字第1070051201號鑑定書在卷可稽。另質之被告余逸興於本院審理時亦坦認證人王松齡沒有同意給其他被告進去上址工寮製毒，且其他被告搬運製毒工具時，證人王松齡在比較遠的地方做他的事情，沒有注意到其他被告等語（見本院卷第275頁），被告余逸興並當庭表示放棄與證人王松齡對質詰問之權利、機會，且對證人王松齡證述內容亦表示證人王松齡所述實在等語（見本院卷第276頁）。復徵之被告余逸興於警詢中供述：「（汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝等4人於何時抵達屏東縣○○鄉○○路○○號旁之工寮？）107年5月14日早上9時許抵達的，駕駛AQW-2351號黑色自小客車及AVF-5010號自小貨車前來。（汪育廷等4人抵達時你人在何處作何事情？）我在工寮附近澆花、餵狗。（你有無前往察看汪育廷等4人在做什麼事情？）因為我知道他們要過來做毒品，所以我就沒有前去察看。（他們前來做什麼事情？）先混合及攪拌液體，然後現場發出很刺鼻的味道，大約19時許，我看到他們把載來的東西搬上車並準備離開。（你是否知悉汪育廷等人前來是要製作毒品？）知道。
（為何你會知道他們要來製作毒品？）我看他們搬來的東西，以及操作的過程，感覺是要來製作毒品。（你最後一次施用毒品甲基安非他命是於何時、何地？）107年5月14日12時許，我在屏東縣○○鄉○○路○○號旁之工寮旁獨自一人施用。（你所施用的毒品甲基安非他命是何人提供？）是我向劉品亨要的，不用任何代價。」等語；於偵查中供述：「這次是他們第二次做，還有一個人沒有被抓到。他們是王松齡的朋友，我不敢得罪。」等語；於本院偵查中聲請羈押及延長羈押訊問時供述：「王松齡與其他被告有認識，王松齡是惡勢力，我得罪他們也不好過。」、「是王松齡介紹我跟其他被告認識的，其他被告被抓那天，王松齡就逃走了。」等語；於本院準備程序時供述：「查獲當天其他被告進入製毒工寮之前有先去王松齡家找王松齡，王松齡說我在山上，叫他們過來找我。製毒器具是
4月初送進來工寮的，他們來我都知道，因為他們要進去製毒工寮，一定會經過我居住的工寮，但是運送製毒器具過來的人不是汪育廷、劉品亨。其他被告製造過程中，王松齡有在被查獲當天下午2、3點左右過去，但沒有進去製造毒品的工寮，王松齡好像有跟劉品亨說話，劉品亨應該是這些被告的頭頭。」等語，雖與證人即同案被告汪育廷、劉品亨、證人王松齡證述內容不符，惟綜上事證仍足見被告余逸興確有因考量其與證人王松齡之親誼關係、其他被告與王松齡之朋友關係及同案被告劉品亨曾提供毒品予其施用等因素，而自主決定容任其他被告在其所管領範圍內製造毒品之行為無訛。至於是否尚有他次在此地已完成之製毒或另有他人涉有參與本次製毒或提供場地等犯嫌，因未據檢察官提起公訴，非本案審理之範圍，自應由檢察官依職權妥適偵處，併此敘明。是被告余逸興及其辯護人辯稱被告余逸興非系爭工寮所有權人無出借權限，未同意提供場地云云，尚難信採。
（三）公訴人雖認被告余逸興犯行，係與被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝共同製造甲基安非他命未遂等語。然按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。
經查：被告余逸興於本院偵查中聲請羈押訊問時供述：「（他們做這些毒品的時候，你是否在旁邊？）我都遠離他
們。（為何要遠離？）味道很臭。」等語，與常理相符，且核與證人即同案被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝等人供 述渠 等犯案之情節相符，而證人即同案被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝均已坦認犯行不諱，其等供證應非事後為迴護被告余逸興而匿飾虛構之詞，且扣案防毒面具3個，經送檢驗，並未發現與被告余逸興相符之DNA-
STR型別，即難謂被告余逸興有參與製毒之構成要件行為。準此，被告余逸興既僅提供場地予其他被告製造毒品，且並無參與製造毒品之行為，自難謂被告有參與被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝製造第二級毒品未遂之構成要件行為。縱然被告余逸興知悉被告汪育廷等人借用場地目的係為製造毒品甲基安非他命，然尚無確切證據足以證明被告余逸興與被告汪育廷等人間有製造甲基安非他命之合意，依罪疑唯輕原則，自僅得認定被告余逸興係以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，又被告余逸興並未參與被告汪育廷等人製造甲基安非他命未遂之構成要件行為，已如前述，從而，被告余逸興前揭所為，應僅係便利被告汪育廷等人製造第二級毒品未遂犯行之幫助行為。
三、綜上所述，被告5人上開犯行，事證明確，均堪以認定，自應依法論科。
四、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，氯麻黃（Chloroephedrine）及氯假麻黃（Chloropseudoephedrine）則為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，均不得非法製造及持有純質淨重達20公克以上。而本件所查獲如附表二編號8之第四級毒品即毒品先驅原料氯麻黃（Chloroephedrine）純度約11%，純質淨重2278.87公克；及第四級毒品即毒品先驅原料氯假麻黃（Chloropseudoephedrine）純度約86%，純質淨重17816.62公克，純質淨重均各達20公克以上，有上開刑事警察局107年6月13日刑鑑字第1070051193號鑑定書1份在卷可參。是被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人為製造第二級毒品甲基安非他命而先行製造第四級毒品即毒品先驅原料氯麻黃及氯假麻黃，並持有氯麻黃及氯假麻黃純質淨重達20公克以上之各低度行為，均為渠等製造甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論罪。故核被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪。被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人具犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人在取得感冒藥及各項製造之化學藥劑、器具後，進而基於製造第二級毒品甲基安非他命之單一犯意，在密接之時間，於同一處所，以相同之方式反覆、持續製造第二級毒品甲基安非他命之各階段製程，其製毒行為不僅侵害相同之社會法益，各製程獨立性薄弱，依一般社會觀念，難以強行分開，於刑法評價為數舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，故其於上開期間所為製造第二級毒品未遂犯行，應係接續犯，均論以一製造第二級毒品未遂罪，即為已足。復按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、84年度台上字第5998號、88年度台上字第1270號判決意旨可資參照）。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。被告余逸興所為，係以幫助被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝犯罪之意思而參與犯罪，亦未參與被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝製造第二級毒品甲基安非他命未遂之構成要件行為，僅係就被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝製造第二級毒品未遂犯行提供助力，核其所為，應依刑法第30條第
1項前段規定，論以幫助他人犯毒品危害防制條例第4條第
6項、第2項之製造第二級毒品未遂罪之幫助犯。公訴意旨認被告余逸興此部分係與被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝共同犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項製造第二級毒品未遂罪嫌等語，容有未洽，然正犯與幫助犯、既遂與未遂，犯罪之態樣雖有不同，惟其基本事實均相同，自不生變更起訴法條之問題（最高法院96年度台上字第5365號、97年度台上字第202號判決意旨參照）。
五、刑之加重及減輕事由：
1.按「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之
1」，刑法第47條第1項定有明文。然司法院釋字第775號解釋意旨認上開法文（有關累犯加重本刑部分），不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。「於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」又上開解釋意旨自108年2月22日公布之，於有關機關未修正該法文前，本院則應依上開解釋意旨審酌被告於構成累犯之前提下，裁量是否加重其刑，經查：被告劉品亨前於105年間，因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以105年度審易字第2989號判決判處有期徒刑4月確定，於106年10月13日易科罰金執行完畢。被告張瀚鈺前於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101年度訴字第641號、101年度易字第1102號判決分別判處有期徒刑
1年8月、6月確定，經聲請定執行刑後，應執行有期徒刑
2年確定，入監服刑後，於104年3月17日假釋出監，於10
5年1月1日假釋期滿未被撤銷，徒刑視為執行完畢。被告余逸興前於105年間，因公共危險案件，經本院以105年度原交簡字第352號判決判處有期徒刑3月確定，入監服刑後，於106年7月6日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告劉品亨、張瀚鈺、余逸興於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。茲審酌被告劉品亨於前罪乃違犯妨害自由案件；被告余逸興余前案乃違犯公共危險案件；被告張瀚鈺前罪乃違犯毒品危害防制條例案件，雖均與本案所違犯之罪質不同，然被告3人於5年內再故意違犯本件製造毒品重罪，足認被告3人均具有特別惡性及反覆犯罪之情，且對於刑罰之反應力薄弱，爰依上開解釋意旨，就被告3人所犯本案，除製造第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
2.又被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人雖已著手實行製造第二級毒品罪之犯行，而先行製造出製造甲基安非他命所需先驅原料即第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃，惟並未製造出含有第二級毒品甲基安非他命成份之物質，係屬未遂，爰均依刑法第25條第2項未遂犯之規定減輕其刑。被告余逸興以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，情節顯較實行製造第二級毒品未遂犯罪構成要件之正犯為輕，除依未遂減輕外，爰依刑法第30條第2項規定，按正犯之刑減輕之。被告余逸興並依法與其前揭累犯加重事由，先加後遞減之。
3.按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文。本件被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝4人所為製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，且因被告4人之自白而免除冗長刑事訴訟詰問與調查程序之耗費，均合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依上開規定就被告4人前開製造第二級毒品未遂之犯行，均遞減輕其刑。被告劉品亨、張瀚鈺並依法與其前揭累犯加重事由，先加後遞減之。
4.按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告劉品亨、張瀚鈺、陳家勝之辯護人以被告劉品亨犯罪後即坦承犯罪，態度良好，僅負責開車搭載被告張瀚鈺前往本案工寮，並未進入工寮而係在車上休息；被告張瀚鈺對於製毒技術及整個謀畫製毒計畫並未參與，惡性較輕；被告陳家勝與被告張瀚鈺分工情形完全一樣，也沒有相關毒品前科，犯後坦承犯行等情，情輕法重，當足引起一般人同情，顯有可憫之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語（見本院卷第266頁）。惟查被告等所犯前揭製造第二級毒品未遂罪，業已經依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項規定減輕其刑，已可就實際製造毒品之情節、惡性及所生危害，就其處斷刑為適當調整，已無科以最低度刑仍嫌過重之情形，本院認其等均尚無刑法第59條規定之適用，被告劉品亨、張瀚鈺、陳家勝之辯護人請求依刑法第59條減輕其刑等語，尚非有理。
揆諸上開說明，被告5人上開罪行，爰均不依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
六、爰審酌被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、 陳勝家 均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之第二級毒品，危害國人健康及社會治安甚鉅，卻為貪圖不法利益，無視國家禁絕毒品之政策，共同從事製造第二級毒品甲基安非他命之犯行，造成毒品可能泛濫危害社會大眾之危險，惡性非輕，所為殊值非難。惟念其等犯後均已坦認全部犯行，態度尚可；被告余逸興提供其居住及工作處所予其他被告製造毒品，助長本件嚴重犯罪之易於實施，且犯後否認犯罪，態度非佳，又考量被告5人分工及參與之程度，及本案製造成品先驅原料即第四級毒品氯麻黃及氯假麻黃之數量高達20餘公斤，純度甚高，幸及時為警查獲，無證據證明毒品已流通至市面，尚未實際產生危害之情況。兼衡被告5人之智識程度、工作，家庭生活狀況（見本院卷第266至267頁、第298頁）等一切情狀，分別量處如附表四主文欄編號1至5所示之刑，以資懲儆。
七、沒收：
1.刑法有關沒收之規定，業於104年12月30日、105年6月22日修正公布，相關規定均於105年7月1日施行。其中刑法第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。為因應上開修正，毒品危害防制條例第18條、第19條於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行，修正後第18條第1項前段規定為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」，相較於修正前之規定，係將沒收對象由原「不問屬於犯人與否」，修正為「不問屬於犯罪行為人與否」；另修正後之第19條規定為「犯第四條至第九條…之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，相較於修正前第19條規定，擴大沒收範圍（立法理由參照）。準此，依新修正之毒品危害防制條例第18條、第19條規定，查獲之第一、二級毒品不問屬於犯罪行為人與否均應沒收銷燬，另犯該條例第4條之罪者，供犯罪所用之物應不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又修正後之同條例第19條第1項所定「其供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，並不包括毒品本身在內。是以，在對於查獲之製造、運輸、販賣或意圖販賣而持有，以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依修正後刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院101年度台上字第894判決要旨參照）。
2.扣案如附表一編號1、編號5、附表二編號8所示之物，經檢出有製造甲基安非他命所需先驅原料即第四級毒品氯麻黃氯、氯假麻黃、苯基丙酮成分，已如前述，則依上開最高法院判決意旨，屬不受法律保護之違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收之。另盛裝上開第四級毒品即毒品先驅原料之容器，雖經鑑定機關分別鑑秤其重量，然上開第四級毒品係屬液體、粉末及塊狀，縱將之自前開容器中倒出，仍難免有含第四級毒品即毒品先驅原料成分之液體、粉末及塊狀殘留而無法完全與之析離，應整體視為第四級毒品，屬違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定予以宣告沒收。
至鑑驗耗用之部分，既已滅失，自無庸宣告沒收。
3.扣案如附表一編號2、3、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、附表三編號17、18所示之化學原料及器具，均係供被告汪育廷、劉品亨、張瀚鈺、陳家勝共同犯本案製造第二級毒品未遂罪所用之物，業如前述，不問是否屬於被告所有與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定，併予宣告沒收。至附表一編號7-1、7-2、7-3檢出與余逸興相符之DNA-STR型別之煙蒂3根，依卷內事證尚難認與本案製造毒品犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第30條第1項前段、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國108年3月11日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官陳盈如法官陳茂亭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年3月11日
書記 官黃佳惠 附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一（於屏東縣○○鄉○○路○○號旁工寮扣得之物）┌────┬────────┬───┬───────────┐│扣案編號│扣案物品│數量│備註│├────┼────────┼───┼───────────┤│1│塑膠袋│7袋│檢出麻黃│├────┼────────┼───┼───────────┤│2│塑膠桶│1桶││├────┼────────┼───┼───────────┤│3│側孔燒瓶│1瓶││├────┼────────┼───┼───────────┤│3-1│陶瓷漏斗│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│4│不明液體│1桶│檢出Dichloromethane即│││││二氯甲烷│├────┼────────┼───┼───────────┤│4-1│不明液體│1桶│檢出Diethylether即乙醚│├────┼────────┼───┼───────────┤│5│不明液體│1桶│檢出微量氯假麻黃、氯│││││麻黃及苯基丙酮│├────┼────────┼───┼───────────┤│6│不明液體│2桶││├────┼────────┼───┼───────────┤│7-1│菸蒂│1根│檢出與余逸興相符之│││││DNA-STR型別│├────┼────────┼───┼───────────┤│7-2│菸蒂│1根│同上│├────┼────────┼───┼───────────┤│7-3│菸蒂│1根│同上│├────┼────────┼───┼───────────┤│19│亞硫醯氯│1瓶││├────┼────────┼───┼───────────┤│20│攪拌棒│1支││└────┴────────┴───┴───────────┘附表二（於汪育廷駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客貨車扣得之物）┌────┬────────┬───┬───────────┐│扣案編號│扣案物品│數量│備註││││││├────┼────────┼───┼───────────┤│8│白色不明粉末│2盒│檢出氯假麻黃及氯麻黃││││││├────┼────────┼───┼───────────┤│9│電子磅秤│1臺││├────┼────────┼───┼───────────┤│10│丙酮│3桶││├────┼────────┼───┼───────────┤│11│塑膠桶│3桶││├────┼────────┼───┼───────────┤│11-1│濾紙│2袋││├────┼────────┼───┼───────────┤│12│陶瓷漏斗│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│13│抽氣馬達│2個││├────┼────────┼───┼───────────┤│14-1│防毒面具│1個│未發現與汪育廷、劉品亨│││││張瀚鈺、陳家勝及余逸興│││││相符之DNA-STR型別│├────┼────────┼───┼───────────┤│14-2│防毒面具│1個│檢出2人之DNA，不排除混│││││有陳家勝之DNA│├────┼────────┼───┼───────────┤│14-3│防毒面具│1個│檢出2人之DNA，不排除混│││││有汪育廷之DNA│├────┼────────┼───┼───────────┤│14-4│乳膠手套│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│14-5│乳膠手套│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│14-6│乳膠手套│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│15│側孔燒瓶│1個││├────┼────────┼───┼───────────┤│16│塑膠盒│5個││└────┴────────┴───┴───────────┘附表三（於劉品亨駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車扣得之
物）┌────┬────────┬───┬───────────┐│扣案編號│扣案物品│數量│備註│├────┼────────┼───┼───────────┤│17│丙酮│1桶││├────┼────────┼───┼───────────┤│18│抽氣馬達│1臺││└────┴────────┴───┴───────────┘附表四┌──┬───┬───────────────────┬──┐│編號│被告│主文欄（宣告刑及沒收）│備註│├──┼───┼───────────────────┼──┤│1│汪育廷│汪育廷共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有│││││期徒刑伍年。扣案如附表一編號1、5、附│││││表二編號8、附表一編號2、3、3-1、4│││││、4-1、6、19、20、附表二編號9至16、│││││附表三編號17、18所示之物均沒收。││├──┼───┼───────────────────┼──┤│2│劉品亨│劉品亨共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯│││││，處有期徒刑肆年拾月。扣案如附表一編號│││││1、5、附表二編號8、附表一編號2、3│││││、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編│││││號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒│││││收。││├──┼───┼───────────────────┼──┤│3│張瀚鈺│張瀚鈺共同犯製造第二級毒品未遂罪，累犯│││││，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表一編號│││││1、5、附表二編號8、附表一編號2、3│││││、3-1、4、4-1、6、19、20、附表二編│││││號9至16、附表三編號17、18所示之物均沒│││││收。││├──┼───┼───────────────────┼──┤│4│陳家勝│陳家勝共同犯製造第二級毒品未遂罪，處有│││││期徒刑參年陸月。扣案如附表一編號1、5│││││、附表二編號8、附表一編號2、3、3-1│││││、4、4-1、6、19、20、附表二編號9至│││││16、附表三編號17、18所示之物均沒收。││├──┼───┼───────────────────┼──┤│5│余逸興│余逸興幫助犯製造第二級毒品未遂罪，累犯│││││，處有期徒刑貳年陸月。││└──┴───┴───────────────────┴──┘