裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1064號刑事判決
裁判日期：民國102年01月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1064號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蘇崑忠選任辯護人黃信豪律師（扶助律師）被告 林文正 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 被告 蘇進男 選任辯護人 吳炳輝 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院100年度重訴字第4號中華民國101年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署100年度偵字第3066號、第4379號、第5353號、第5354號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蘇崑忠明知具有殺傷力之手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例列管之違禁物，未經主管機關許可，不得持有。竟於民國100年6月8日前之某時，在不詳地點，以不詳方法取得仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號，下稱Ｂ槍）及制式子彈25顆，嗣於100年6月8日上午10時40分許，蘇崑忠將Ｂ槍及上開子彈21顆及擊發後保留之彈殼4顆放置在車牌號碼00-0000號自小客車駕駛座下方，於行經雲林縣○○鄉○○村○道臺17線舊虎尾溪閘門前時，因闖越紅燈為警攔查，經警在駕駛座下方扣得上開槍彈及彈殼，而知悉上情。
二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官指揮雲林縣警察局北港分局及臺西分局偵辦後起訴。
理由
壹、有罪部分（即被告蘇崑忠部分）:
一、關於證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案就公訴意旨所援引之證據資料，其中有關傳聞證據部分，檢察官、被告蘇崑忠及辯護人於本院101年12月3日準備程序明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第116頁、第117頁反面），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告蘇崑忠於偵查、原審及本院審理時對其於上開時、地持有Ｂ槍及制式子彈25顆之事實均坦白承認（見100年度偵字第3066號卷第1至4頁、第6至8頁、第51至59頁、第
91至92頁，原審筆錄卷第42頁反面，本院卷第180頁），復有現場及扣案槍枝照片14張附卷可憑（見警卷第21至27頁），且有Ｂ槍、子彈21顆、彈殼4顆扣案可證，此部分事實自堪認定。
三、被告及辯護意旨雖辯稱：Ｂ槍不是槍砲彈藥刀械管制條例第
7條第1項之手槍，而是同條例第8條第1項規定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝云云，惟查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，並不限於正式兵工廠
所產製之制式手槍；非法製造者所仿製之槍枝，其殺傷力如與制式手槍相若或超過制式手槍，亦屬手槍範圍。故被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於上開條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪(最高法院94年度台上字第4917號、4127號、97年度台上字第96號、
95年度台上字第6777號、93年度台上字第2066號、6574號、89年度台上字第3236號、41號、85年度台上字第1407號判決意旨參照)。
㈡查上開扣案之Ｂ槍、子彈21顆、彈殼4顆經送內政部警政署
刑事警察局鑑定，經該局採檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗，結果認：⒈送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000，含2個彈匣），認係仿造槍，為仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍製造，槍管內具
6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。⒉送鑑子彈21顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣7顆試射，可擊發，認均具殺傷力。⒊送鑑彈殼
4顆，認均係口徑9mm（9x19mm）制式彈殼等語，有內政部警政署刑事警察局100年7月15日刑鑑字第0000000000號函文所附鑑定書1份在卷可按(見100年度偵字第3066號卷第37至38頁反面)。又有關Ｂ槍之殺傷力，內政部警政署刑事警察局進一步說明，槍枝1支（槍枝管制編號0000000000，即Ｂ槍）已於前次鑑定時，以同口徑制式子彈試射完畢，…考量槍枝係擊發子彈之工具，槍枝具殺傷力係其可擊發具殺傷力之子彈，故推判槍枝管制編號0000000000之槍枝（即Ｂ槍）其殺傷力與制式槍枝相近等語，此有該局101年6月18日刑鑑字第0000000000號函文在卷可稽（見原審筆錄卷第
160頁）。Ｂ槍之槍管內既具有6條右旋之來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，而具殺傷力，則該槍之構造與威力顯與制式手槍相當，而屬槍砲彈藥刀械管制條例所稱之手槍，尚非屬構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強之槍枝即明。況本件經主管機關再次確認結果，亦認扣案之Ｂ槍確屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「手槍」，亦有內政部101年12月17日內授警字第0000000000號函在卷可參（見本院卷第130頁）。依上開鑑定結果，扣案之手槍雖屬仿造手槍，然其之殺傷力，與原廠之制式手槍實屬相若，參酌前揭判決意旨，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所管制之手槍無疑。被告及辯護意旨辯稱Ｂ槍非制式手槍，而是同條例第8條第1項規定之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝云云，自不可採。
四、綜上所述，被告蘇崑忠持有Ｂ槍及子彈25顆等行為，事證明確，被告蘇崑忠之犯行，洵堪認定。
五、論罪科刑：㈠核被告蘇崑忠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4
項未經許可持有手槍罪（槍砲彈藥刀械管制條例第7條雖於
100年11月23日修正，並於同年月25日生效施行，但修正部分為刪除第1項死刑之規定，而第4項並未修正，故無新舊法比較之適用，附此敘明）及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈2罪。被告蘇崑忠以一行為同時持有手槍及子彈，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以未經許可持有手槍罪。
㈡被告蘇崑忠前因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院以83年
度上訴字第3260號判決判處有期徒刑4年2月確定。再因同條例案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴字第2324號判決判處有期徒刑4年4月確定。復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第457號判決判處有期徒刑1年2月確定。上開案件經接續執行，於95年3月8日因縮短刑期假釋出監，嗣於95年6月6日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑以已執行完畢論，惟未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。本案被告蘇崑忠自100年6月
8日前之某日未經許可而持有扣案之Ｂ槍，嗣經警於100年
6月8日查獲，此時為行為終了時，而100年6月8日距離其前案執行完畢之95年6月6日已逾5年，其再犯本案之罪，即不構成累犯，附此敘明。
㈢原審以被告蘇崑忠罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條
例第7條第4項、12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告蘇崑忠持有手槍及子彈，嚴重危害社會治安，及其持有槍、彈之數量與時間，犯後坦承犯行，態度尚稱良好，並考量其為國中畢業之智識程度，生活狀況與犯罪之動機、目的、手段等，以及公訴人、被告及辯護人對於刑度之意見等一切情狀，因而量處有期徒刑5年4月，併科罰金5萬元，及諭知罰金易服勞役之折算標準，並說明扣案之Ｂ槍1枝（含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000號）及鑑驗試射剩餘之制式子彈14顆，均屬違禁物，應均依刑法第38條第1項第1款規定沒收之（至於鑑驗時採樣試射之制式子彈7顆及扣案之彈殼4顆，均已失其子彈之完整結構及效能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，爰均不予宣告沒收），核其認事用法均無不合。又量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。本件原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開一切情狀，而量處罪刑，原審量刑難認有何刑度過重情形。被告蘇崑忠上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條之規定論科不當及量刑過重等情，為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分（即被告林文正、蘇進男部分）:
一、公訴意旨另以：被告林文正（綽號「瘋狗正」）之友人「 阿宏 」（真實姓名、年籍不詳）得知涉犯之槍砲案件經法院判刑確定，計畫籌措資金以走避躲藏，急於將手上持有之仿德國WALTHER廠P99型口徑9mm制式半自動手槍1支（含彈匣
2個，槍枝管制編號：0000000000號，即Ｂ槍）及制式子彈
25顆變現脫手，遂於99年6、7月間持上開手槍至林文正經營之「日正融資公司」，央請林文正找尋買主。林文正結識被告蘇進男後，知悉被告蘇進男經營五金買賣，財力豐厚，遂於99年6、7月間某日，將Ｂ槍持至雲林縣○○鄉○○路○○○○號蘇進男經營「立融有限公司」，央請蘇進男以新臺幣（下同）20萬元收購Ｂ槍及制式子彈25顆。蘇進男即基於持有制式手槍及子彈之犯意，以20萬元現金收購Ｂ槍及25顆制式子彈而持有之，林文正取得20萬元後再轉交真實姓名、年籍不詳之綽號「阿宏」之成年人。因認被告林文正此部分涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可販賣手槍、第7條第4項未經許可持有手槍、第12條第1項未經許可販賣子彈、第12條第4項未經許可持有子彈等罪嫌；被告蘇進男則涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍、第12條第4項未經許可持有子彈等罪嫌。
二、公訴意旨認被告林文正涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可販賣手槍、第7條第4項未經許可持有手槍、第
12條第1項未經許可販賣子彈、第12條第4項未經許可持有子彈等罪嫌；被告蘇進男涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍、第12條第4項未經許可持有子彈等罪嫌，係以被告林文正、蘇崑忠於偵查中之供述、及扣案之Ｂ槍、子彈21顆、彈殼4顆等，為其主要之論據。
三、訊據被告林文正、蘇進男均堅決否認販賣、持有Ｂ槍及子彈之犯行，被告林文正辯稱：其並無持有Ｂ槍及買賣Ｂ槍之行為等情；被告蘇進男辯稱：林文正從未交槍彈給他等語。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，無論其為直接或間接證據，在訴訟上之證明均須於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在，以致無從形成對被告不利之確信時，依據罪疑利益歸於被告之法則，即應儘先為有利被告之判斷，不得徒憑主觀上之臆測遽行排除有利於被告之可能（最高法院
76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文；是檢察官應負實質之舉證責任，如其所舉證據，不足以說服法院形成被告有罪之確信心證，基於無罪推定原則，法院應諭知被告無罪之判決。
五、經查：㈠被告蘇崑忠為警查獲Ｂ槍及上開子彈等事實，業據被告蘇崑
忠坦承不諱，並有Ｂ槍及子彈扣案可稽，是被告蘇崑忠持有Ｂ槍及上開子彈之事實，已認定如前，惟被告蘇崑忠就其所持有上開槍彈之來源，其歷次供述或證述如下：
⒈於100年6月8日在警詢及偵訊時均供稱：為警查扣之槍枝
、子彈及彈匣，是於97年5、6月間我二哥的長子 蘇敬文 死亡時，我前往桃園縣大園鄉蘇敬文生前住所幫忙整理遺留衣物時所發現等語（見警卷第2至3頁；100年度偵字第3066號卷第6至8頁）。
⒉於100年7月25日以證人身分在檢察官偵訊時證稱：是林文
正於元宵節前1、2天跟女友到我家打麻將時，林文正就拿槍給我看，因為之前我跟他說都沒有看過槍，他說他有所以當天才帶來給我看。因為他們打麻將打到很晚，我就先去睡了，醒來發現槍沒有帶走，我就先把槍枝藏在我家後面空屋的灶裡，過1、2天林文正就被抓了，所以來不及向我要回去。槍枝是林文正親自交給我的。扣案之槍枝、子彈及彈殼都是林文正交給我的，之前會說這槍枝來源是蘇敬文遺留下來的，是因為我想說他死了，推給他沒有關係等語（見100年度偵字第3066號卷第41至45頁、第61至62頁）。
⒊於100年11月15日於檢察事務官調查時供稱：槍枝是我姪子
蘇敬文過世時，我整理他遺物時找到的。之前說槍枝是林文正交給我的，並非實話，因為當時想要交保，覺得檢察官認為槍枝是林文正的，才會順勢說是林文正交給我的等語（見
100年度偵字第3066號卷第138至139頁）。⒋於原審審理時證稱：槍是在蘇敬文房間找到的，100年7月
25日檢察官問我時，我翻供說槍是林文正交給我的，並說「我姪子蘇敬文死了，我推給他」的話，是為了要取信檢察官讓我有交保的機會等語（見原審筆錄卷第94至95頁）。
⒌於本院審理時供稱：我侄子蘇敬文死後，我去桃園整理他的
東西拿到的，已經很多年，確實時間我忘記了，蘇敬文是96、97年死亡的，我拿到槍枝正確時間不記得了等語（見本院卷第180頁）。
㈡被告林文正歷次供述或證述如下：
⒈於100年7月27日以證人身分在檢察官偵訊時證稱：我有交1
支P99的手槍給蘇進男，但不是交給蘇崑忠，我不認識蘇崑忠；只見過蘇崑忠一次面而已，就是教蘇崑忠拆解手槍那次，那天我去打麻將，蘇崑忠拿1支P99手槍來找我，問我如何拆解手槍，我有問蘇崑忠說你怎麼有這支手槍，為何要來問我如何拆解，蘇崑忠說是蘇進男把槍交給他，叫他來問我。我會交P99手槍給蘇進男是因為我朋友「阿宏」要去執行，要我幫忙處理手上的槍枝，我才會拿槍去找蘇進男借錢，蘇進男給我20萬元，我再把錢交給「阿宏」（見100年度偵字第3066號卷第77至81頁）。
⒉於100年10月20日以證人身分在檢察官偵訊證稱：我確實有
交1支P99手槍給蘇進男，我是要跟蘇進男借20萬元才把槍交給他。我有跟蘇崑忠見過面，當時我在 蘇清豐 家隔壁打麻將，蘇崑忠來了之後，從1個袋子中拿出P99手槍問我怎麼拆。我有問蘇崑忠怎麼會有這支P99手槍，他說是蘇進男交給他的（見100年度偵字第5354號卷第33至34頁）。
⒊於原審審理時證稱：蘇崑忠被查獲的這枝槍，我從頭到尾都
沒有看過，因為刑事組說蘇崑忠咬我說這枝槍是我拿給他的，我知道蘇崑忠之前在蘇進男那邊工作，我心想我跟蘇崑忠不認識，蘇崑忠既然咬我，我就要咬他們，那我要咬誰，就要咬我有認識的人，所以我才會說到蘇進男，編出拆解槍枝給蘇崑忠看。所以，我於100年7月27日及100年10月20日在檢察官面前證稱把槍交給蘇進男乙節，都是偽證（見原審筆錄卷第74至86頁）。
⒋於本院審理時供稱：偵訊的時候我說我曾經有拿槍給蘇進男，那是亂講的等語（見本院卷第178頁反面）。
㈢依上開被告蘇崑忠、林文正所述，有下列不合常情之處：
⒈依被告蘇崑忠上開所述，或供稱或證稱槍彈之來源自蘇敬文
房間找到的，或是林文正親自交給蘇崑忠的，前後已有不一致。且被告林文正雖曾稱其有交一支P99手槍給蘇進男等語，但從未證稱其有交付槍彈給被告蘇崑忠，與被告蘇崑忠稱Ｂ槍及子彈是林文正親自交付，亦不相符，而被告蘇進男亦否認林文正曾交付槍彈給蘇進男，是勾稽被告蘇崑忠、林文正上開所述，均不相符。
⒉被告蘇崑忠雖曾證稱Ｂ槍及子彈是林文正親自交付云云，惟
被告蘇崑忠於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定測謊，鑑定結果為：受測人蘇崑忠先以緊張高點法測試，當問及測試問題「有關本案被查扣的這把槍（含彈、匣）是誰親手交給你的？」測試結果因生理圖譜反應不一致，無法鑑判；另以區域比對法測試時，受測人蘇崑忠於測前會談陳述本案為警查扣的手槍（含彈、匣）係林文正親手交給渠，經測試結果呈不實反應。此有該局100年8月26日 雲檢文義 100偵
3066字第24445號函暨所附測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書及測謊鑑定人資歷表等在卷可憑（見100年度偵字第3066號卷第111至12
1頁），是被告蘇崑忠陳述扣案手槍係林文正親手交付乙節，經測謊鑑定結果呈不實反應，其所述又反覆不一之情況下，實難憑被告蘇崑忠所述，逕認上Ｂ槍及子彈來源係被告林文正。
⒊被告林文正固曾證稱將Ｂ槍交給蘇進男乙節，惟其於原審審
理時已證稱係偽證等情明確（見原審筆錄卷第81頁）。又被告林文正於偵查中經送內政部警政署刑事警察局鑑定測謊，鑑定結果為：受測人林文正先以緊張高點法測試，當問及測試問題「有關本案，你把P99手槍（含彈、匣）交給誰？」測試結果因生理圖譜反應不一致，無法鑑判；另以區域比對法測試時，受測人林文正於測前會談否認有將P99手槍（含彈、匣）親手交給蘇崑忠，經測試結果因生理圖譜反應欠缺一致性，無法鑑判。此有該局100年8月26日雲檢文義100偵3066字第24445號函暨所附測謊鑑定資料表、鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、測謊儀器測試具結書及測謊鑑定人資歷表等在卷可憑（見100年度偵字第3066號卷第111至
121頁），則被告林文正是否有交付槍彈予蘇進男之事實，自難僅憑林文正於偵查中有瑕疵之證述遽以認定，況依上所述，被告蘇崑忠亦從未提及上開Ｂ槍及子彈是被告蘇進男所交付，此亦與林文正所述內容互核不符。
六、綜上所述，本案被告蘇崑忠於上開時、地為警查獲Ｂ槍及上開子彈，雖有Ｂ槍及上開子彈扣案，惟僅能證明被告蘇崑忠持有Ｂ槍及上開子彈之事實，尚無法據以證明Ｂ槍及子彈與被告林文正、蘇進男有關；而被告蘇崑忠、林文正上開供述或證述前後不一，且所陳述之內容亦不相符，本案依公訴人所提出之上開證據，尚不足為被告林文正有未經許可販賣手槍、子彈及未經許可持有手槍、子彈等罪，及被告蘇進男有未經許可持有手槍、子彈等罪之積極證明。公訴人指出證明之方法，既無從說服本院形成被告林文正、蘇進男此部分為有罪之心證。揆諸前揭法條及判例意旨，公訴意旨所指被告林文正、蘇進男此部分犯行，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應就此部分為被告林文正、蘇進男無罪之諭知。因此原審以此部分不能證明被告林文正、蘇進男而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。至於被告林文正所涉偽證罪嫌部分，未經檢察官起訴，不在本院審理範圍，應由檢察官另行追訴，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國102年1月30日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官張瑛宗法官翁金緞以上正本證明與原本無異。
被告蘇崑忠部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告林文正、蘇進男無罪部分，檢察官如不服本判決應依刑事妥速審判法第9條所列之事由，方得提起上訴，並應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
書記官歐貞妙中華民國102年1月30日附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。