裁判字號：臺灣新北地方法院105年簡字第1031號刑事判決
裁判日期：民國105年05月10日
裁判案由：藥事法
臺灣新北地方法院刑事簡易判決105年度簡字第1031號聲請人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告倪履安上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（104年度偵字第28069號），本院判決如下：
主文倪履安犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、倪履安明知愷他命（Ketamine，又稱：K他命，下同）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓【本院按：原聲請書犯罪事實欄一第2行後段起至第3行所載「亦屬藥事法所稱之偽藥」等語，基於本院如下事實認定暨適用法律，宜予刪除，附此說明】，其於民國（下同）104年10月5日晚間11時許，在臺北市○○○路某酒店內，以新臺幣1,000元之價格，向真實姓名年籍不詳之成年男子取得數量不詳【本院另按：遍查全卷，並無積極證據證明其所持有者達於純質淨重20公克以上】之第三級毒品愷他命而持有之；嗣取得 上開愷 他命後之同年月6日晚間11時許，倪履安駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在新北市○○區○○路某處搭載友人 蔡俊芳 ，其除供己施用前述愷他命外，並基於轉讓第三級毒品愷他命犯意，於蔡俊芳上車後迄至同（6）日晚間11時40分許為警查獲前之某時點，於停放在新北市○○區○○路○○巷○號前之上開車內，容任蔡俊芳自行將如上愷他命取用不詳數量以捲煙方式點燃吸食完畢【再按：遍查全卷，亦無積極證據證明被告轉讓如上第三級毒品愷他命之數量有達於純質淨重20公克以上】而無償轉讓之。嗣同年月6日晚間11時40分許，倪履安駕駛上開自用小客車搭載蔡俊芳，在新北市○○區○○路0段00巷00號前為警盤查查獲，並扣得倪履安所有之第三級毒品愷他命
1包（驗餘淨重：1.2056公克）；而經倪履安、蔡俊芳2人同意員警採集尿液檢體送驗，確認其2人檢驗結果均呈現第三級毒品愷他命之陽性反應，循線查悉上情。
㈡、案經新北市政府警察局三重分局移由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查終結後，聲請本院以簡易判決處刑。
二、證據要目：
㈠、被告倪履安警偵訊自白（見偵卷第12、13、55、56頁）；
㈡、證人蔡俊芳警詢證述（見偵卷第18、19頁）；
㈢、新北市政府警察局三重分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第21至23頁）、現場照片3張（見偵卷第34、35頁）、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（姓名：蔡俊芳，編號代碼C0000000號；偵卷第30頁）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月22日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號；見偵卷第69頁），以及交通部民用航空局航空醫務中心104年12月15日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書等在卷。
㈣、據上，被告所為自白，核與事實相符，綜上，本案事證積極明確，被告犯行，可以認定，應予責罰。
三、論罪科刑：
㈠、按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法持有、轉讓；核被告倪履安所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
㈡、被告於旨揭時、地為警查獲本案時，經其同意員警採尿送驗結果亦呈現第三級毒品愷他命之陽性反應之事實，有新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表（姓名：倪履安，編號代碼：C0000000號；見偵卷第31頁）與台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年10月22日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：C0000000號；見偵卷第68頁）各附卷可憑，足悉被告於為警查獲時，同有施用其所持有愷他命之行為；遍查全卷無積極證據證明被告於本案持有數量不詳之第三級毒品愷他命係達於純質淨重20公克以上一情。是被告持有第三級毒品愷他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、又按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同上條例第17條第2項定有明文。
查被告倪履安於警詢及偵查中均自白本件犯行（各見偵卷第
12、13頁、第56頁），是被告本件轉讓第三級毒品愷他命予證人蔡俊芳之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟本案係經檢察官聲請以簡易判決處刑程序，被告毋須於審理中陳述，倘若被告因此無從適用前揭減輕其刑之規定，則與該規定鼓勵此類犯罪行為人之為自白或悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法原意目的顯相悖離。據上說明，本案因認有前揭規定之適用，爰依該規定減輕其刑。
㈣、至被告於本案中完成轉讓愷他命予證人蔡俊芳以捲煙方式點燃吸食完畢者，其轉讓之數量雖屬不詳，惟檢察官亦未舉實以明被告如上轉讓之愷他命已達行政院所定「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑規定之適用，附此說明。
㈤、爰依刑法第57條規定，以行為人責任為基礎，審酌被告漠視政府禁毒政策，尤以非法轉讓第三級毒品予他人施用，所為不僅有助長毒品流通，滋生其他犯罪行為，於社會治安產生影響，並危害他人之身心健康，實非可取；惟衡酌其轉讓第三級毒品之數量尚微，以及轉讓毒品之施用人數為1人，情節尚非重大，又其犯罪動機、目的、手段方式，且犯罪後坦承犯行之態度，兼衡其智識程度、職業、家庭經濟狀況（見偵卷第8頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、而新北市政府警察局三重分局員警查獲本案之同一時、地，固然扣得被告持有之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重：1.2056公克），並經檢出確含有愷他命之成分，有前揭扣押筆錄、扣押物品目錄表及毒品鑑定書各1份存卷可佐。惟稽以被告於警詢時供稱：員警查扣之第三級毒品愷他命1包是伊的，有於首開時、地以將愷他命捲煙點燃吸食方式施用等語（見偵卷第11、12頁），並於偵查中供明在卷（見偵卷第55、56頁）；另參以證人蔡俊芳為警採尿檢驗結果呈現愷他命之陽性反應，已詳如前述，復佐憑證人蔡俊芳於警詢時證稱其本件施用愷他命之經過，足悉被告轉讓愷他命予證人業以捲煙方式點燃吸食完畢。據上說明，前開扣案物雖經檢出有愷他命之成分，仍難遽認即係被告本件轉讓第三級毒品愷他命犯行所剩餘之物品，無庸依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，蓋此僅為施用部分之行為所涵括，要無疑義。
五、另聲請簡易判決處刑意旨就被告本件犯行雖同時援引以：毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。被告本案所為，毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，縱依毒品危害防制條例第8條第6項規定係轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或依毒品危害防制條例第9條第1項規定係轉讓予未成年人，而均應加重其刑至二分之一，仍以藥事法第83條第1項之規定為較重者，即應從一重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處一節。惟稽之以「毒品」與「藥品」之事務本質，該「毒品」與「藥品（含偽藥、禁藥）」二者，本質迥異，難有密切聯繫，故按藥事法第20條第1項規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。二、所含有效成分之名稱，與核准不符者。三、將他人產品抽換或摻雜者。四、塗改或更換有效期間之標示者。」；同法第22條第1項規定：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。
二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，是按立法體例上，藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，係委諸行政命令補充認定範圍，為屬學理所稱之空白刑法，在中央衛生主管機關明令公告禁止而填補空白構成要件後，該種藥品即屬藥事法規定之禁藥，如甲基安非他命即為我國實務上極少數經衛生主管機關公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列等行為之藥品，或可稱藥事法第22條第1項第1款為經衛生主管機關所認定之本質上禁藥；與之相對，藥事法第20條第1項第1款之偽藥、同法第22條第1項第2款之禁藥，係基於核准許可主義之精神，在個案上分別合致未經核准擅自製造或輸入之要件後，始克當之，亦即該等規定所稱之偽、禁藥，非屬該「藥品」之本質必然，尚應依積極證據就上開要件以為認定，其構成與我國法上以空白構成要件授權行政命令直接將甲基安非他命公告為禁藥之見解大異其趣，二者並不能比賦援引。此外，就藥事法第20條第1項第1款之偽藥「未經核准擅自製造」要件，解釋上當然不排除由國外合法核准許可製造藥品之情形，是依前揭意旨，藥事法第20條第1項第1款之偽藥，自應指藥品是否未經國內、外核准製造者而言。
六、再「愷他命（Ketamine）列屬第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則，即為毒品。」，此有行政院衛生福利部食品藥物管理署以103年1月29日FDA管字第0000000000號函釋說明供參；又「K他命之法定名稱為愷他命，經公告為第三級毒品與管制藥品，除與衛生署依據藥事法第39條規定核發之藥品許可證相同者外，其餘含有該成分之藥品應依毒品危害防制條例相關規定處辦。」、「愷他命在非法使用時則屬第三級毒品。」，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制即為上揭行政院衛生福利部食品藥物管理署）各以93年6月4日管證字第0000000000號、96年11月9日管證字第0000000000號等函釋意旨存卷為參（以上，均參本院卷）。復按藥事法第83條第1項係規定「明知為偽藥而轉讓」，此所謂明知，係指直接之故意而言，縱被告所轉讓之愷他命確屬未經國內、外核准擅自製造，主觀上亦或知悉愷他命係受法令規範之毒品，然而，參酌被告持有愷他命之情由，並非基於醫藥或科學需用之目的，反係意為施用毒品之情，甚明；又其持有數量不詳，則無積極證據足證其持有者係達純質淨重20公克以上；且依被告、證人蔡俊芳等之陳述過程，互為勾稽，被告持有之愷他命係供渠等施用，因認被告僅係毒品愷他命取得之下游或末端施用者；復衡以毒品之購買、受轉讓或以其他方式取得者，所關心者，顯係毒品之價格、品質及數量多寡等重要因素，就「毒品是否為國內、外核准製造」之問題，衡情應無詢問或查證之動機；況且，核閱卷內亦乏積極事證足認被告主觀上就其轉讓之愷他命為未經國內、外核准製造一情，有直接故意。綜上，依罪證有疑利於被告之法則，尚難遽以法定本刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪相繩，此亦係就行為人於特定犯罪行為犯意認知上應為之判斷，亦如上述，並無疑問。
七、且按起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2項第
2款前段定有明文；又「檢察官審酌案件情節，認為宜以簡易判決處刑者，應即以書面為聲請。第264條之規定，於前項聲請準用之。第一項聲請，與起訴有同一之效力。」，此觀刑事訴訟法第451條第1項至第3項之規定甚明。準此，於聲請簡易判決處刑之案件有無起訴，端視其是否在檢察官聲請簡易判決處刑書所載犯罪事實範圍之內而定；且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得自由認定事實、適用法律，並不受檢察官聲請簡易判決處刑書所載法條或法律見解之拘束（並參酌最高法院97年度台上字第3367號刑事判決意旨）。經查，被告於接受員警詢問及檢察官訊問時，均經告知其涉犯為毒品危害防制條例案件，且其亦供承有無償提供第三級毒品愷他命予證人蔡俊芳以捲煙方式施用完畢等語（各見偵卷第8頁、第12頁、第54至56頁），是其所為本件轉讓第三級毒品犯行，原即係聲請簡易判決處刑書記載之同一犯罪事實，故本院於聲請意旨所稱同一犯罪事實之範圍，審認應適用前揭法律，不受檢察官聲請書所犯法條欄所載之拘束，附帶敘明。
八、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
九、如不服本判決，得於收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國105年5月10日
刑事第二十六庭法官黎錦福上列正本證明與原本無異。
書記官羅采蘋中華民國105年5月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。