裁判字號：最高法院103年台上字第1107號刑事判決
裁判日期：民國103年04月10日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決一○三年度台上字第一一○七號上訴人乙○○
甲○○共同選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師上列上訴人等因公共危險案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○二年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第七三二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第
二六一、七五九號，九十九年度少連偵字第九號，九十九年度偵緝字第七二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：㈠、乙○○於服役中，因體位判定為「智能偏低」（智力測驗智商八十五分以下），而於民國一○一年十二月十八日停役，有國防部後備司令部辦理因病停役人員名冊（下稱停役人員名冊）、國軍高雄總醫院所出具之辦理因病停役證明書（下稱停役證明書）可按。其因智能偏低，且僅國民中學（下稱國中）畢業，以致未及時提出該資料。第一審及原審法院未依刑事訴訟法第三十一條第一項（第三款）規定為其選任（應為指定）辯護人及輔佐人，未盡訴訟上之照料義務，遽為不利於乙○○之判斷，自屬違背法令。㈡、原判決未依乙○○之知識智能程度，審酌其是否知悉本件被告（指乙○○）以外之人於審判外之各項陳述及書面證據，有不得為證據之情形，即以乙○○於原審準備程序及審判期日，對於該等證據之證據能力均表示無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，已視為同意列為證據為由，採為不利乙○○判斷之依據，有違證據法則。㈢、乙○○於行為時，有無因智能不足，致其辨識行為為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，事涉其責任能力高低及得否減輕其刑之重大關係事項，原審未選任或囑託具備專業知識能力之人或醫院、機關予以鑑定，有調查未盡之違法。㈣、乙○○、甲○○係遭人挑釁，因年輕氣盛，思慮未周，一時衝動而誤觸法網，並非預謀，惡性亦非重大，且無前科，原審對上開事項未於科刑時予以審酌，仍維持第一審所處之刑度，有違刑罰相當原則等語。
惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定乙○○、甲○○均係成年人，竟與林○斌、林○成、方○維、劉○卿、許○輔、邵○瑜（以上六人均經判處罪刑確定）、林○昕、陳○盛、黃○穎、許○中（以上四人均經緩起訴處分確定）及十二歲以上未滿十八歲之少年董○宇（000年0月0生）、黃○維（原名黃○乾，000年00月0生）、陳○嘉（000年0月0生）（以上三人名字、年籍均詳卷，分別經第一審法院少年法庭裁定令入感化教育處所施以感化教育，及交付保護管束、交付保護管束確定）及綽號「鼻孔」暨自稱「蔡○憲」等多名不詳成年男子，因與少年陳○聖（000年0月0生，真實名字、年籍詳卷）所屬車隊成員發生糾紛，意欲尋仇，而有原判決事實欄所載，共同基於壅塞陸路及以他法致生往來危險之犯意聯絡，由乙○○於九十八年十二月十二日晚間十時許，召集上述人等在改制前台南縣永康市○○路「85度C」餐飲店前聚集後，於翌（十三）日凌晨二時許，分乘汽、機車數十輛，共同沿台南縣永康市○○路、台南市○○路、林森路、東豐路等公眾往來路段競駛，並成群結隊或併排行駛，壅塞道路，或遊走於機車道及快車道，致生其他通行車輛往來之危險，嚴重危害公眾行車安全等情。因而維持第一審關於論處乙○○、甲○○成年人與少年共同犯妨害公眾往來安全罪刑（均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑）部分之判決，駁回其等在第二審之上訴。已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷證資料可憑。上訴人等上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令之情形。且查：㈠、被告因智能障礙無法為完全之陳述，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定公設辯護人或律師為被告辯護；又被告或犯罪嫌疑人因智能障礙無法為完全之陳述者，應有第一項得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場。但經合法通知無正當理由不到場者，不在此限。分別為刑事訴訟法第三十一條第一項第三款、第三十五條第三項所明定。上開規定，均係基於當事人對等原則，為保護、協助智能障礙者而設，故應以被告或犯罪嫌疑人於偵查、審判等刑事訴訟程序中，因智能障礙無法為完全之陳述，致未能充分行使其防禦權及辯護權者，始有其適用。乙○○於向本院提起第三審上訴後，雖提出後備九○八旅令及上開停役人員名冊、停役證明書，主張其於服役中經判定為「智能偏低」，而於一○一年十二月十八日停役等情。然原判決已依卷內資料，敘明乙○○係本件飆車集團之領導人（見原判決第七頁第十五行、第十四頁第二十行），又乙○○於警詢時即否認有上開犯行，辯稱：案發時其在家中等語，嗣於偵查中改辯稱：案發前其曾搭乘林○成所駕汽車前往永康市「85度C」餐飲店，惟隨後即與其他車輛脫離，其由林○成搭載至台南市○○路即下車訪友，未參與飆車等語（見九十八年度他字第四○一○號卷，第五十九頁正、背面，第一七○頁至第一七二頁），之後於偵、審中，即始終以上揭情詞置辯，否認有被訴妨害公眾往來安全之犯行，有各該訊問筆錄、準備程序筆錄及審判筆錄可稽。另乙○○於第一審九十九年九月十三日、同年十月七日、同年十一月四日、同年十二月九日行準備程序，於受命法官告知刑事訴訟法第九十五條各款所列事項，並詢問是否需要選任辯護人時，均明確答稱「不需要選任辯護人」（見第一審卷㈠第一二一頁、第一四六頁，第一審卷㈡第三頁、第四十七頁、第一一○頁）。其於第一審九十九年十月七日準備程序，就許○中、劉○卿、方○維、黃○維、許○輔、甲○○、林○昕、陳○盛、陳○嘉、莊○憲等人之行動電話通聯紀錄，均陳稱：沒有與其通聯之紀錄，其無法表示意見等語，並表示對鄭哲宇於警詢中陳述，不同意作為證據，對其餘卷內之監視錄影畫面、扣押目錄、診斷證明書、照片、估價單、和解筆錄等證據資料，則均表示無意見（見第一審卷㈠第一四六頁至第一五四頁）。其於第一審九十九年十一月四日準備程序時，對證人陳○慧、黃○博、陳○盛、許○中於警詢及偵查中之陳述，均表示「不同意作為本案證據」，對其餘周○羽、柯○強、林○昕、黃○穎等人於警詢及偵查中之陳述，則同意作為證據，對董○宇於警詢及偵查中所為之陳述，則就其不利部分陳稱有意見，其餘部分無意見等語（見第一審卷㈡第四頁背面至第七頁），足徵其應知悉「證據能力」之意義。其另於第一審九十九年十二月九日準備程序時，對黃○維於警詢之陳述，表示不同意作為證據，並對林○成、許○輔於警詢及偵查中之陳述內容之證明力，表示不實在等語（見第一審卷㈡第四十七頁背面至第四十八頁背面）。其於第一審一○○年十一月二十九日、同年十二月六日、一○一年一月十日、同年二月十四日各審判期日，對許○中、黃○維、林○成、許○輔所為之證言內容，均當庭予以爭辯，並聲請調閱現場監視錄影畫面，於審判長就被訴事實訊問時，亦均針對訊問事項正常回答並提出辯解，最後陳述時並求為無罪判決（見第一審卷㈢第九十七頁背面、第一二六頁背面、第一七○頁，第一審卷㈣第二十八頁背面、第七十八頁至第八十頁）。另乙○○於原審一○一年八月八日準備程序時，除對許○中、黃○維、林○成於警詢中之陳述，不同意作為證據外，對其餘證據則同意引用，並聲請調閱案發時台南市○○路、東豐路口監視錄影畫面，及傳喚證人林○成、黃○維（見原審卷第九十七頁背面至第一○○頁背面，另原判決於理由貳、一、㈢已說明卷內有現場監視錄影畫面翻拍照片多幀，無再調閱之必要，證人林○成、黃○維業於第一審接受合法訊問及詰問，無再行傳喚之必要）。嗣其於原審一○一年十月二十二日準備程序時，另明確陳稱：證據能力部分沒有意見，但是許○中、黃○維及林○成於警詢中之陳述不實，不能證明其犯罪等語，並重申請求調閱上開監視錄影畫面（見原審卷第一二九頁正、背面）。另其於原審一○二年三月二十五日審判期日，除曾詰問證人黃○穎外，並均能就審判長所訊事項及提示之證據資料，適切回答及提出有利於己之辯解（見原審卷第一八三頁至第一九九頁）。綜上各情以觀，足見乙○○於本件之偵查、審判各階段，顯然並無因智能障礙無法為完全陳述之情形，且已充分行使其在訴訟上之防禦權及辯護權。揆諸上揭說明，第一審及原審審判長，未指定公設辯護人或律師為其辯護；亦未有得為輔佐人之人或其委任之人或主管機關指派之社工人員為輔佐人陪同在場，所踐行之訴訟程序，仍不能指為違法。另依警詢筆錄所載，其於案發時就讀於「六信商工夜間部」，上訴意旨指稱其僅「國中畢業」云云，亦與卷證資料不符。乙○○於向本院提起第三審上訴後，始提出上述停役證明書等新證據，主張其因智能障礙無法為完全之陳述，及不知證據能力之意義云云，指摘原判決不當，自難認為適法之第三審上訴理由。㈡、本院為法律審，應以第二審所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或新證據而資為第三審上訴之理由。乙○○於案發三年後，雖經判定為「智能偏低」而停役，然其並無因心智障礙無法為完全陳述之情形，已如前述。且其於原審並未主張其有「智能偏低」之心智缺陷情形，至向本院提起第三審上訴後，始執以指稱原審有調查未盡之違法云云，並非依據卷內資料而為指摘，自非適法之第三審上訴理由。況刑法第十九條第二項之規定，僅係得減輕其刑，並非必減，屬於法院得依職權裁量之事項，參考本院七十八年台上字第三九四九號判例意旨，亦不能以原審未依該規定減輕其刑，執為上訴第三審之理由。㈢、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。刑法第一百八十五條第一項之妨害公眾往來安全罪，法定刑為處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。第一審就上訴人等所犯妨害公眾往來安全罪，於均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項前段規定加重其刑後，以上訴人等之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，於法定刑內判處乙○○有期徒刑一年，判處甲○○有期徒刑八月，原審予以維持，並無逾越法定刑度，或濫用其權限情事，自屬事實審法院合法之職權行使，不容任意指為違法。上訴人等上訴意旨關於量刑部分之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。其等之上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○三年四月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官惠光霞法官周盈文法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年四月十一日
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