裁判字號：最高法院86年台上字第7012號刑事判決
裁判日期：民國86年11月28日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十六年度台上字第七○一二號
上訴人甲○○選任辯護人 黃國堂 律師右上訴人因竊盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年八月二十日第二審判決（八十六年度上訴字第一○一六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十五年度偵字第七九四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：原判決附表編號四部分，上訴人駕駛 吳敏川 交付檢修之自用小客車停在該汽車解體場前時，適不詳姓名成年男子駕駛其所竊得之贓車停在上訴人所駕駛自用小客車旁，見警盤查，趁隙逃逸，原判決無積極證據，即推定上訴人有此部分犯行，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法；原判決雖就附表編號四部分，併案審判，但所引用之法條與第一審判決相同，竟將第一審僅量處有期徒刑十月之判決撤銷，改判從重量處有期徒刑二年六月，有違刑事訴訟法第三百七十條前段之規定云云。惟查原判決認定上訴人有其事實欄所載之犯行，以第一審判決就其附表編號四部分未及審判，乃將第一審判決關於上訴人部分撤銷，仍認上訴人牽連犯行使偽造準私文書罪及加重竊盜罪，從一重論處上訴人共同連續携帶兇器竊盜罪刑（牽連之輕罪原得上訴第三審，基於審判不可分之原則，應認全部均得上訴於第三審），已詳述其所憑之證據及認定之理由。而認定犯罪事實所憑之證據，不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，事實審綜核調查所得之各種證據，依其所得心證而為事實之判斷，自非法所不許。上訴人雖否認有原判決附表編號四所示之犯行，但原判決依憑證人 黃世哲 、吳敏川之證言，被害人 蕭偉聖 之車籍資料，經警在蕭偉聖被竊贓車上查獲吳敏川所有放置在交由上訴人檢修自用小客車上之呼叫器一只，並參酌上訴人苟未參與為此部分竊盜犯罪，當不致將上開呼叫器遺留在該贓車上，且二車適同時停放在汽車解體場前，因認上訴人此部分之辯解，無非飾詞卸責，不足採信，於理由欄二內，詳加指駁及說明。原判決綜核上開調查所得之證據而為之判斷，與證據法則無違。況上訴意旨，就此部分僅為事實上之爭辯，即泛謂原判決有應於審判期日調查之證據未予調查，本院無從就形式上審查原判決有何應調查之證據而未予調查之違法情形存在，顯難認其係以原判決違背法令為第三審之上訴理由。至刑法第五十六條之連續犯，規定以一罪論，得加重其刑至二分之一，而加重多寡，當與被告連續犯行之次數有關，故同一連續犯案件，其所認定犯行次數較少者，與所認定犯行次數較多者，二者適用之連續犯刑罰法條，從形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所含刑罰輕重之程度，顯有不同。故原判決認定上訴人加重竊盜連續所犯次數，既較第一審判決所認定之次數為多，則第一審判決適用之連續犯刑罰法條，實質上即難謂當，依刑事訴訟法第三百七十條但書規定，原判決自得諭知較第一審判決為重之刑度，此為本院所持見解。上訴意旨，對此法律上適用之顯然誤解，自非適法之第三審上訴理由。依上開說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年十一月二十八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十二月五日