裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年重訴字第77號民事判決
裁判日期：民國104年11月30日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記等
臺灣嘉義地方法院民事判決103年度重訴字第77號原告 楊金龍 訴訟代理人 凃國慶 律師被告 謝月娥 訴訟代理人 陳秋萍 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，於民國104年11月20日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文確認被告丙○○於民國103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記以嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號擔保原告被繼承人 謝月子 對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約之新臺幣壹仟萬元債務之債權及抵押權均不存在。
被告於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號土地所為之擔保債權總額新臺幣壹仟萬元之抵押權登記，應予塗銷。
被告應返還原告新臺幣貳仟壹佰壹拾壹萬肆仟捌佰玖拾元，及自
103年8月5日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十四，其餘由原告負擔。
本判決第三項，於原告以新臺幣柒佰零肆萬元為被告預供擔保後，得為假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣貳仟壹佰壹拾壹萬肆仟捌佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按民事訴訟法第10條第1項規定：「因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄。」次按，訴訟之全部或一部，法院認為無管轄權者，依原告聲請或依職權以裁定移送其管轄法院，民事訴訟法第28條第1項設有明文規定。查本件原告民事起訴狀所載訴之聲明第一項：「確認登記被告丙○○名下坐落於新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號面積1,556.68平方公尺權利範圍：100000分之577土地，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：金城路二段246號五樓總面積83.93平方公尺，附屬建物用途陽台面積9.81平方公尺，花台1.30平方公尺建物；與登記被告丙○○名下之新北市○○區○○段000000000地號面積132.91平方公尺權利範圍：4分之1土地，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：明禮街11巷1弄7號總面積75.24平方公尺建物所有權全部為原告所有。」及訴之聲明第三項「被告應將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號面積1,556.68平方公尺權利範圍：100000分之
577，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：金城路二段246號五樓總面積83.93平方公尺，附屬建物用途陽台面積9.81平方公尺，花台1.30平方公尺以原因發生日期：民國103年1月8日登記日期：103年1月21日登記原因贈與，及於103年1月24日以原因發生日期：103年1月8日，將謝月子所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號面積132.91平方公尺權利範圍：4分之1，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：明禮街11巷
1弄7號總面積75.24平方公尺，以原因發生日期：103年
1月8日登記日期：103年1月24日登記原因贈與之所有權移轉登記，為塗銷所有權移轉登記。」而上揭不動產所在地，係分別坐落於新北市土城區與新北市中和區，均不在本院之轄區範圍。因此，上揭原告民事起訴狀所載訴之聲明第一項及第三項部分，業經本院裁定移送臺灣新北地方法院。故本件由本院為實體判決之範圍係原告於民事起訴狀所載訴之聲明第二項、第四項及第五項部分；而主文所諭知訴訟費用之負擔比例亦係以此三項聲明內容之訴訟標的價額作為基礎而計算，合先敘明。
二、又按，民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」本件原告就起訴狀所載訴之聲明第五項，原係請求「被告應返還原告新台幣2704萬4016元及價值12萬元之金飾。」嗣後原告於103年9月19日所提出之民事準備書狀變更請求為「被告應返還原告新台幣2704萬4016元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息並應返還原告價值12萬元之金飾。」惟就關於請求返還價值12萬元之金飾部分，原告於104年5月26日言詞辯論時已當庭聲明撤回，並經被告同意原告撤回關於請求返還價值12萬元之金飾部分，故原告於104年8月19日之民事準備書續狀載明請求為：
「被告應返還原告新台幣2704萬4016元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息計算百分之五利息。」即已無再請求被告返還價值12萬元之金飾。因請求之基礎事實同一，僅是擴張或減縮應受判決事項之聲明，尚不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項但書第2、3、7款之規定。因此，原告變更其訴之聲明，於法尚無不合，應予准許。
三、復按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法律上利益，即可提起，此觀民事訴訟法第247條第1項之規定自明。經查，本件被告丙○○於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記以訴外人謝月子所有坐落嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地設定抵押權，擔保謝月子對被告丙○○於103年1月15日所立金錢借貸契約之新台幣（下同）壹仟萬元債務之債權。而查謝月子已於103年1月31日死亡，原告係謝月子之繼承人，原告認為謝月子當時已無得為有效意思表示之能力，而且也無金錢借貸事實，被告係為無效的抵押權設定，兩造間就被告對於謝月子有無壹仟萬元之債權及抵押權存在發生爭執，因此，被告對上揭債權及抵押權是否存在即屬不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之，因此，原告提起本件確認訴訟，有受確認判決之法律上利益，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面
壹、本件原告起訴意旨略以：緣被告假稱承受已亡原告被繼承人謝月子生前所託，將謝月子銀行存款2704萬4016元轉帳至被告名下之帳戶保管。原告之遺產均為被告所侵佔，而被告丙○○明知已亡人謝月子於102年12月12日由急診住院於長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院時，即於同日轉腦神經內科加護病房，接受藥物治療至103年1月29日因急救無效出院，於103年1月31日6時30分死亡，住院及出院時，意識狀態仍有不清，無法正確口語表達。詎被告丙○○竟於上開原告亡母謝月子住院期間，對原告謊稱要原告專心照顧母親謝月子，家事被告會幫忙料理，竟趁原告不知，將謝月子所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號面積1,556.68平方公尺權利範圍：100000分之577，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：金城路二段246號5樓總面積
83.93平方公尺，附屬建物用途陽台面積9.81平方公尺，花台1.30平方公尺，以原因發生日期：103年1月8日，登記日期：103年1月21日，登記原因為贈與，又復於103年1月24日，以原因發生日期：103年1月8日，將謝月子所有新北市○○區○○段○○○○○○○○○○號面積1,32.91平方公尺權利範圍：4分之1，及其上所有○○○區○○段第00000-000建號即門牌號碼：明禮街11巷1弄7號總面積75.24平方公尺，以原因發生日期：103年1月8日，登記日期：10
3年1月24日登記原因為贈與【註：以上新北市○○區○○段○○○○號與同段755建號○○○區○○段○○○○號與同段
292建號之房地部分，已裁定移送由台灣新北地方法審理】，既偽造贈與又於103年1月16日偷偷將謝月子所有之嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號偽造擔保債務人對抵押人於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務設定擔保債權總額1,000萬元，原告之被繼承人既依診斷證明書於住院時至出院到家死亡，均為意識狀態不清無法正確口語表達，且未離開醫院，怎能於該期間為高額財產贈與？又何能於贈與後馬上於103年1月15日欠被告1000萬元債務？按民法第75條規定，「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同」，而上開抵押權與抵押債權存否不明確，使原告在私法上地位有受侵害之危險，而法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去者，即得依民事訴訟法第247條規定提起確認之訴，此為民事訴訟法第247條及最高法院86年台上字第3050號判例要旨、最高法院92年台上字第496號判例要旨所明示。此法律關係之存在與否不明確，致原告在私法上之地位確有抵押權與擔保債權侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去，故原告不得已以此為確認之訴及基於前開所述無效抵押權設定與無效2704萬4016元金錢轉帳移轉所有權行為其均為無效贈與法律行為，故被告除應將無效抵押權移轉登記予以塗銷，並應返還於上開期間同樣利用謝月子無行為能力人狀態，取得應返還原告之2704萬4016元。再依民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任。」故原告依民法第767條及第113條規定請求回復原狀即應予塗銷抵押權登記。又查，被告於為上開侵占被繼承人財產即遺產之行為，經原告知悉請求被告返還，被告復又以存證信函發函稱「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管…（實有2704萬4016元）」，其確有侵占之事實，故原告亦依民法第179條不當得利規定為請求權競合，請求被告返還等語，並聲明：㈠確認被告丙○○於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記以嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號擔保原告被繼承人謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約之1000萬元債務之債權及抵押權均不存在；㈡被告於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號土地所為之擔保債權總額1000萬元之抵押權登記，應予塗銷；㈢被告應返還原告2704萬4016元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按年息計算百分之五利息；㈣原告願供擔保，請准為假執行宣告。
貳、被告答辯意旨略以：
一、背景事實：
１、被告丙0000年0月00日出生，生父為 游禎道 、生母為 許合 ，於50年經養父 楊祥好 、養母 楊謝 月子夫婦收養後取名 楊月娥 ，此有103年4月28日申請之楊月娥除戶部分戶籍謄本影本可證。於78年7月31日與養父楊祥好、養母楊謝月子終止收養恢復原姓名 游月娥 。嗣後前述養父與養母離婚，原養母撤冠夫姓為謝月子。謝月子與被告感情良好，欲被告從其姓謝，祭祀謝姓祖先，本欲單獨收養被告，然謝月子00年0月00日出生，與00年0月00日出生之被告年齡相差未滿20歲，與民法第1073條收養者之年齡，應長於被收養者20歲以上之規定不符，謝月子因而未能收養被告。謝月子乃轉要求其父 謝騰全 單獨收養被告，使被告姓謝：故而被告於78年9月11日被養父謝騰全收養改姓謝，此有戶籍謄本〈現行全戶〉影本足憑。被告從小未滿3歲即被養母謝月子收養，78年間以30歲之齡雖終止收養，但真意乃欲從養母姓謝，故旋即改由謝月子之父謝騰全收養，在戶籍登記上被告與謝月子雖成姊妹關係，但自始兩人實質上、情感上係為母女關係，被告與謝月子之間亦以母女相稱。原告乙○○亦為謝月子抱來之養子，自小與被告以姊弟相稱，凡此均為原告明知之事實。謝月子往生後，訃聞上記載「孝女」丙○○，亦足為被告與被繼承人謝月子關係之佐證。
２、謝月子於102年12月12日下午在嘉義農舍中風，被告發現後送嘉義長庚醫院急診後住進加護病房，被告以女兒身分善盡照料之義務。過三天在12月16日甦醒後，謝月子已可用簡單字彙言語，在102年12月30日轉普通病房後可講完整簡單句子，當時一直向被告交代要找看護。因謝月子情況有好轉，又想回家過除夕春節，故而於103年1月29日上午申請出院，並且為在春節假期後再度住院做復健治療，103年1月29日出院當天下午被告即帶謝月子前往同院復健科門診，醫生已排定103年2月14日住院繼續做復健，此有嘉義長庚紀念醫院門診費用收據及辦理住院注意事項、住院同意書、住院需知影本可憑。詎料，謝月子竟於回家休養後病情急轉直下，於103年1月31日上午往生。
３、原告自小動輒有金錢糾紛，常有債主上門討債，77年間被告曾為其償還債務56萬7000元，遭謝月子責罵，認為如此反係害了原告乙○○。又原告乙○○背負高額卡債，曾向板信商業銀行申請債務個別協商，亦有板信商業銀行申請書及在告知義務暨同意書上簽字足證。原告甚至曾於103年1月8日，央請被告領款138萬4400元為其償還債務，被告以郵局存款領出後交由原告當場在郵局匯款予其債權人，包含匯款支付 王雅萍 之132萬4400元，及匯款支付 顏楷洋 之6萬元，二者合計138萬4400元。凡此事實，不僅有前述原告親筆書寫之帳目中之記載足憑，亦有被告丙○○郵政存簿儲金簿之同日提領同額存款138萬4400元中「提轉多筆」之記載足憑，足見原告之財務狀況一直處於負債中之事實。
４、謝月子在102年12月30日轉普通病房後即以簡單字句不斷催促被告：「帶我去領錢」、「錢給我顧好」、「厝趕快過戶」等語（以上皆台語），要求將其財產為處置，茲分述如下：
⑴將2600萬元轉帳予被告：
於103年1月6日謝月子、原告、被告三人一起前往農會開保管箱取出謝月子所有之房地所有權狀3處、銀行及印鑑證明之印鑑章2枚、農會定存單3張。在同日下午即將定存單解約，並於同年月7日、14日、23日分別轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元予被告，此有謝月子帳號000-0000-00-0000000朴子市農會存摺影本乙份可稽。
⑵將新北市土城（即新北市○○區○○段○○○○號土地及其上
建物新北市○○區○○段○○○○號）、中和（新北市○○區○○段○○○○號土地及其上建物新北市○○區○○段○○○○號）之二處房地贈與登記予被告：
103年1月6日謝月子、原告、被告三人一起前往農會開保管箱取出謝月子所有之房地所有權狀3處、銀行及印鑑證明之印鑑章2枚、農會定存單3張。於翌日103年1月7日由原告前往戶政事務所請領謝月子印鑑證明五份（土城房地移轉、中和房地移轉、嘉義縣朴子市房地出售（詳下述）、嘉義朴子農地設定抵押權（詳下述）等各需1份，剩餘1份給土城中和代書），原告將代理謝月子出售朴子市房地所需之印鑑證明一份留存自用外，其餘土城、中和房地移轉、朴子農地設定抵押權所需及多出之一份印鑑證明，合計4份印鑑證明、及印鑑章交予被告。嗣後謝月子於103年1月8日親筆簽立土地登記代理委託書，委託代書將該二處房地辦理贈與登記予被告。
⑶由原告代理謝月子出售嘉義縣房地（門牌號碼：嘉義縣朴子市○○○街○段○○號）：
原告乙○○代理謝月子於103年1月8日將嘉義朴子市○○○街○段○○號房地，以842萬元出售予 涂進福 ，此有原告乙○○在不動產買賣合約書最後簽字之出賣人處代理謝月子簽名、並署名「乙○○代」之記載足稽。
⑷將嘉義縣土地（嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地）設定抵押權1,000萬元予被告：
①被告於99年1月5日向台灣嘉義地方法院，標買朴子市○○
○段○○○段0000000地號二筆土地，於99年2月25日將合併分割後之460-1地號土地無償贈與予謝月子所有，其目的是希望謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年。此有99年2月5日土地合併分割後460-1地號土地登記簿謄本、99年2月25日土地所有權贈與移轉契約書、贈與稅不計入贈與總額證明書、及辦理贈與移轉登記完成後由謝月子取得土地所有權之土地所有權狀影本足資證明。
②謝月子住院期間交代丙○○於103年1月15日設定1,000萬
元抵押權，以擔保其對丙○○之同額債務，此有嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地他項權利證明書可稽。
⑸將8710-R2汽車一輛過戶予原告及辦理動產抵押權設定60萬元予被告：
謝月子101年所購8710-R2汽車一輛，於103年1月7日辦理過戶予原告，當時原告主動提出因其負債累累，過戶後不願該汽車遭債權人查封拍賣，遂要求辦理動產擔保60萬元予被告，並於103年1月10日經公路總局嘉義區監理所為動產擔保交易登記完畢，有汽車新領牌照證明書、汽（機）車過戶登記書、原告親筆書寫之動產擔保交易動產抵押設定登記契約書及車輛定產抵押契約書為憑。
二、答辯理由：
（一）謝月子住院期間所為財產之處置係處於意識清楚之情況，此為原告所明知。原告未舉證說明謝月子有何精神錯亂情形，其主張有民法第75條之適用，委不足採：
１、按最高法院99年度台上字第1994號判決：「無行為能力人之意思表示，無效。雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者，亦同。民法第75條定有明文…而所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。故未受禁治產宣告（現行法為監護宣告）之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達上述無意識或精神錯亂之程度，要難謂其意思表示無效。」、臺灣高等法院102年重上字第403號判決：「…所謂精神錯亂，係指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。蓋行為能力以意思能力為基礎，當事人行為時，其精神狀態達心神喪失或精神耗弱致不能處理自己事務者，乃欠缺意思能力。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院83年度台上字第1073號判決參照）。」準此，若非全然無識別判斷之能力、或精神作用發生障礙已達喪失自由決定意思之程度，即不能謂意思表示無效，且該等障礙事實，應由主張對其有利者之原告負舉證之責。
２、原告空言主張謝月子於住院期間有意識狀態不清，其所為之贈與及設定等行為無效云云。惟查，至少有以下事實可證謝月子意識仍然清楚、有判斷能力，且此為原告所明知：
⑴謝月子雖於102年12月12日中風送嘉義長庚醫院急診後住
進加護病房，惟102年12月30日已轉普通病房，即有辦法以「帶我去領錢」、「錢給我顧好」、「厝趕快過戶」等簡單語句催促被告。又103年1月29日上午申請出院，經醫生認定僅需於103年2月14日回院「做復健」，此有嘉義長庚紀念醫院住診費用收據、門診費用收據及辦理住院注意事項、住院同意書、住院需知影本可參。此皆可說明原告住院後情況即已好轉。
⑵103年1月6日謝月子、原告、被告3人一起前往農會開
保管箱取出謝月子所有之房地所有權狀三處、銀行及印鑑證明之印鑑章二枚、農會定存單三張。如謝月子意識不清，如何能指揮兩造並一同前往開啟保管箱？⑶103年1月7日謝月子委由原告前往戶政事務所請領謝月
子印鑑證明五份，若謝月子意識不清，如何能授權原告請領印鑑證明？又原告之所以要申請五份，是因為其了解前一日領出保管箱內權狀等重要物品之目的，在於欲將土城、中和二處房地贈與被告須二份印鑑證明，嘉義朴子市○○○街○段○○號由原告乙○○代為出售需一份印鑑證明，嘉義朴子農地設定抵押予被告須一份印鑑證明，原告又認為多聲請一份較為妥當，後來第五份印鑑證明則由辦理中和土城贈與過戶之代書取走，嗣後原告亦確實將其中4份印鑑證明交付被告，足證原告亦認為謝月子有清楚之意識，並同意受其指揮辦理之。
⑷另原告（註：答辯狀誤載為被告）於103年1月7日代理
謝月子辦理汽車之過戶登記予自己、於103年1月8日代理謝月子將嘉義朴子市○○○街○段○○號房地，以842萬元出售予涂進福，此有不動產買賣合約書可證。試問，如謝月子已欠缺清楚意識，如何委託原告代為出售房地及過戶車輛？又原告豈能僅主張謝月子移轉財產予被告之行為無效，而不論謝月子委託原告辦理有利於己之行為亦無效？原告此舉顯有矛盾，其主張委不足採。
３、綜上，謝月子於102年12月30日已轉普通病房病情已逐漸好轉，於103年1月6日謝月子、原告、被告三人一同開保管箱，並於同年月7日、8日委託原告辦理印鑑證明、汽車過戶、出售嘉義房地，以上時間點緊密接續，皆可說明謝月子意識清晰，且為原告所明知，被告自無偽造文書之虞。今原告空言指謫謝月子欠缺意識能力，又未舉證以實其說，實無理由。既謝月子所為之意思表示為有效，原告依民法第113、179、767條請求塗銷、返還訴之聲明所列財產，確認其為原告所有，即無理由。
（二）被告為謝月子實質上養女，照顧謝月子不遺餘力，謝月子本有贈與及設定抵押權之動機。又原告常有金錢糾紛，謝月子在中風後，希冀被告為自己管理財產，確保自己生病後有足夠之金錢接受醫療及請看護照料，如若將來往生，亦非讓原告一人繼承後一下敗光。
１、被告於民國50年本係謝月子之養女，後來謝月子夫妻離異，於78年9月11日謝月子原先欲收養被告使其姓謝，惟因年齡差距不到20歲而作罷，而改由謝月子之父謝騰全收養。從而，被告多年以來，不論實質上、情感上皆為謝月子之養女，兩人也皆以母女相稱。生活上二人各自在由被告合併後分割贈與謝月子之農地上蓋農舍比鄰而居，益見二人間親密之程度。
２、謝月子對被告視如己出，對被告十分信賴。102年3月間謝月子之汽車與他人發生車禍，被告出面協助處理和解事宜，因而保管持有記載和解意旨之嘉義縣警察局道路交通事故當事人登記聯單，足資證明被告與謝月子親近程度。
３、被告亦對謝月子孝順有加，時常照顧謝月子之生活。例如被告曾於99年2月25日將之前嘉義朴子市○○○段○○○段00000地號土地無償贈與予謝月子所有，其目的是希望謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年。又如謝月子於住院期間，亦係由被告悉心照顧，謝月子出入院相關單據皆由被告申請保管。
４、職故，被告實質上為謝月子之養女，謝月子對其信任有加，被告照顧謝月子亦不遺餘力。既然法律上被告無法繼承謝月子之遺產，謝月子以贈與方式使其能繼承，亦屬合理。況且，原告時常發生金錢糾紛，常有債主上門討債，又背負高額卡債，被告甚至於103年1月8日為原告償還138萬4400元債務，謝月子亦深知原告之負債狀況，並希望由信賴之被告藉由贈與之方式管理其財產，而非由原告繼承後一下敗光，反而害了原告。
（三）另查，原告主張被告持有謝月子之存款2704萬4016元，與實際被告僅收取2600萬元不同，應屬誤解。又原告主張尚有12萬元之金飾，更是未見其舉證說明，被告否認之。
（四）綜上所述，被告為謝月子之實質上養女，對謝月子照顧不遺餘力，謝月子亦對其信賴有加，且謝月子為避免財產遭原告敗光，故而以贈與方式使其能管理繼承，自合乎情理。又謝月子於住院期間所為贈與及設定抵押權予丙○○之行為，皆屬意識清楚且有效，原告未舉證有民法第75條之情形，委不足採。原告依民法第113、179、767條請求塗銷、返還訴之聲明所列財產，確認其為原告所有，即無理由。
三、又被告雖然曾經代管母親謝月子之2600萬元，惟應扣除共計6,727,373元之相關支出：
（一）被告雖有為母親謝月子保管2600萬元，惟如附表1及被證36-1至被證36-40即原告及被告就相關支出曾共同記帳之帳本及相關支出收據所示之支出金額，應為扣除，即總計應扣除6,727,373，剩餘金額為19,272,627元。
（二）另原告稱被告有將謝月子之2704萬4016元轉帳至被告名下云云，就其中超過2,600萬元部分，被告否認。原告空言主張，實無可採。
（三）而就謝月子帳戶中2600萬元轉帳至被告帳戶（受謝月子所託，將其2600萬元轉帳至被告帳戶保管，以支付醫療、生活費用等其他支出）一節，亦係被告所自承。蓋因母親從未表示該等金額歸被告所有，故於被告母親謝月子病逝後，被告主動通知原告應進行相關支出費用之結算後返還，此有本件卷㈠第12頁所示存證信函（103年2月間寄送）及被證37之律師函（已檢附如附表1所示相關支出明細表）可證。而上開轉帳事宜與支用及系爭不動產辦理過戶、抵押設定等事宜，確係被告母親謝月子所交代，被告亦係依謝月子之意思而辦理，且原告亦知之甚詳。
四、另原告所為之陳述與主張與事實不符，被告均為否認等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，請准被告供擔保後免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、按民法第1147條規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」第1148條第1項前段規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」查原告乙○○於00年0月0日出生，係已故謝月子之子，此有原告戶口名簿影本附卷可稽【詳本院卷㈡第35頁】；又查，謝月子於103年1月31日死亡，亦有謝月子的訃 聞可佐 【詳本院卷㈠第51頁】，並為兩造所不爭執，因此，原告乙○○於103年1月31日當然繼承謝月子財產上之一切權利、義務。又民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」第179條規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」第767條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。」
二、本件原告主張被告假稱承受原告被繼承人謝月子生前所託，將謝月子銀行存款2704萬4016元轉帳至被告名下之帳戶保管，原告之遺產均為被告所侵佔，被告明知謝月子於102年12月12日至103年1月29日住院，於103年1月31日死亡，住院期間意識狀態不清，無法正確口語表達，竟於103年1月16日偷偷將謝月子所有之嘉義縣朴子市○○○段○○○段00
000地號土地偽造擔保謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務設定擔保債權總額1,000萬元，因此，請求確認被告之債權及抵押權均不存在，抵押權登記應予塗銷，並應返還原告2704萬4016元等語。被告則辯稱：於
103年1月6日謝月子、原告、被告三人一起前往農會開保管箱取出謝月子所有之房地所有權狀、銀行及印鑑證明之印鑑章、農會定存單，在同日即將定存單解約，並於同年月7日、14日、23日分別轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元予被告；被告為謝月子之實質上養女，對謝月子照顧不遺餘力，謝月子亦對被告信賴有加，謝月子於住院期間所為設定抵押權予被告之行為，意識清楚且有效，又被告雖然曾經代管母親謝月子之2600萬元，惟應扣除共計6,727,373元之相關支出，剩餘金額為19,272,627元等語，資為抗辯。基此，原告為謝月子之繼承人，謝月子於102年12月12日至103年1月29日期間住院，於103年1月31日死亡；謝月子帳戶之存款於103年月7日、14日、23日分別轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元予被告；被告於103年1月16日將謝月子所有嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地設定抵押權，擔保謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務總額1,000萬元。上情為兩造均不爭執之事實。本件兩造主要之爭執點應在於：⑴被告對謝月子於103年1月15日是否有金錢借貸契約1,000萬元之債權存在？；⑵被告在嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號所設定之抵押權是否有效？⑶原告可否請求被告塗銷抵押權登記？；⑷被告持有謝月子之存款數額是多少？；⑸被告是否係侵占謝月子之上述存款？；⑹原告是否得請求被告返還2704萬4016元？茲說明如下：
(一)關於原告請求確認被告丙○○於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記以嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號擔保原告被繼承人謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約之1,000萬元債務之債權及抵押權均不存在；及請求被告塗銷抵押權登記部分：
１、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，係為擔保債權而存在。普通抵押權需先有債權存在，為擔保債權始得設定抵押權，苟於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，此最高法院亦著有98年度台上字第1265號民事裁判意旨可資參照。
２、經查，本件被告丙○○在系爭嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地所設定之抵押權，係普通抵押權【詳本院卷㈠第11頁】，擔保謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約發生之債務，擔保債權總金額為10,000,000元。
而查，被告就此部分辯稱伊於99年1月5日向法院標買朴子市○○○段○○○段0000000地號二筆土地，於99年2月25日將合併分割後之460-1地號土地無償贈與予謝月子所有，希望謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年；而謝月子住院期間交代被告於103年1月15日設定1000萬元抵押權，以擔保其對被告之同額債務云云。然按，被告既然自承上揭坐落朴子市○○○段○○○段00000地號土地，係無償贈與給謝月子，希望謝月子得以使用該農地蓋房舍以安養晚年，則謝月子並無須支付被告土地的價金，則又何來1000萬元之債務可言？況查，被告以台北東門存證號碼000108存證信函寄發給原告之內容陳稱「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」【詳本院卷㈠第12頁】，則謝月子生前尚有龐大的巨額金錢委託被告保管，又何須於103年1月15日向被告借貸金錢？且查被告亦無提出於103年1月15日有交付借貸金額1000萬元給謝月子之證據資料，亦無從認定被告有借貸1000萬元金額給謝月子之事實。被告既未能舉證有交付借款之事實，則難認被告對謝月子於103年1月15日有金錢借貸契約存在。從而，原告請求確認被告就嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號對於謝月子於103年1月15日所立金錢借貸契約1000萬元之債權及抵押權均不存在，並請求被告塗銷抵押權登記，乃於法有據，屬有理由，應予准許。
(二)關於請求被告返還2704萬4016元部分：
１、經查，被告丙○○於00年0月00日出生，於50年3月間本係楊祥好、楊謝月子夫婦收養之養女，取名為「楊月娥」，嗣於78年7月31日終止收養關係，並於78年9月11日改由謝月子之父謝騰全單獨收養，更名為「丙○○」，有戶籍謄本載明可稽【詳本院卷㈠第49至50頁，並參本院卷㈡第35頁】；故與謝月子之關係，從養女之身份，轉變成為姊妹，但兩人仍以母女相稱，謝月子的訃聞亦列被告丙○○為「孝女」【詳本院卷㈠第51頁】，兩造名義上雖然為姨甥，但事實上仍猶如姐弟關係。又被告丙○○年長於原告，依附件支出明細表所列之種種項目，顯見謝月子家中不論大小事情，幾忽都是由被告丙○○承擔負責，包括謝月子的法會誦經、祭拜、葬禮及其他各項家務事，也都是丙○○在處理。因此，本件可認定被告丙○○持有謝月子之巨額存款，若非係由謝月子所委託，亦應係經原告同意而代為保管及運用。因此，原告主張被告丙○○係利用謝月子無行為能力人狀態而取得，與事實未盡相符，難認可採。而被告於00年0月00日出生，於三歲時即與謝月子共同生活，迄至謝月子於103年1月31日往生，歷經逾五十年歲月時間，又與原告先為姊弟復成姨甥，相處期間也已有五十年，在常理上，本即應已深受信任，且於103年1月13日，原告也是把謝月子帶回被告丙○○的家裡【詳本院卷㈡第47至53頁104年3月17日言詞辯論筆錄證人 馬顯順 、甲○○證詞內容】。因此，被告就本案保管款之各項運用支出，可能未料及兩造有朝一日會對簿於公堂，而未警覺應該保留相當的證據資料，因此，如果要求被告就保管款之各項運用支出，均須提出具體的憑證，顯有失情理之平，依民事訴訟法第277條但書規定，被告應得就一部分數額支出僅為說明用途即可，不必一定要負舉證之責任。因此，本件就被告丙○○保管及運用謝月子存款之支出部分，應兼顧情理法而予以從寬認定。
２、本件原告主張被告丙○○持有謝月子之存款2704萬4016元，惟查，被告辯稱伊實際僅收取2600萬元保管款。又查，原告主張被告持有謝月子之存款2704萬4016元，並未舉證佐實其說詞，原告僅陳稱轉帳金額為2704萬4016元云云，未見原告有何證明，顯僅係空言主張。因此，本件僅得依原告所提出之被告先前曾經以台北東門存證號碼000108存證信函寄發給原告之內容陳稱：「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」等語【本院卷㈠第12頁】；及103年1月6日謝月子、原告、被告三人一起前往農會開保管箱【詳參朴子市農會
103年10月9日函暨所附之農會保管箱103年1月6日錄影光碟；本院卷㈠第105至106頁】，取出謝月子所有之房地所有權狀、銀行及印鑑證明之印鑑章、農會定存單等物品，並同時申請終止保管箱，而分別於同年月7日、14日、23日轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元，共計2,600萬元予被告，此有謝月子帳號000-0000-00-0000000朴子市農會存摺影本可稽【本院卷㈠第63至64頁背面】；與被告於民事答辯㈤狀所附之致信法律事務所103年2月26日及103年3月18日書函【被證37；參本院卷㈡第169頁】所載內容：「本人先前受謝月子女士所託，將其銀行存款合計新台幣2600萬元整轉帳至本人銀行帳戶代為保管，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他等費用。」及103年3月18日書函所載內容：「本人前受謝月子女士生前所託，代為保管款項合計新台幣2600萬元整，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他費用」【被證37；參本院卷㈡第169171頁】等語，而認定被告丙○○持有謝月子之存款應為2600萬元。第查，被告保管謝月子之存款2600萬元，用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他各項費用，經本院認可之總數金額合計共4,876,338元。茲分四大類說明如下：
⑴依具體證明資料認可之數額計4,313,250元：計有支出明細
表項次編號2、4、5、6、9、10、13、14、15、19、20、21、22、25、27、28、29、30、31、35、38、36、39、42、43、44、47、48、49、50等項目，均有收據或感謝狀、發票、簽收證明、匯款單、繳款書、簽收單、合約書、出貨單或其他相關單據可稽，故應予認可。
⑵依帳本記錄認可之數額計239,478元：計有支出明細表項次
編號1、3、7、8、11、12、16、17、18、23、24、34、
41、45等項目，雖然無證明單據可憑，但此等項目或僅為一般日用品，或法師誦經供品，或無摺存款預繳郵局水電代扣費用，或為購買年貨（註：依帳本記錄好市多年貨15,000元發票在原告手上），或顧及親屬情誼（如原告預支現金），或不便要求受款人簽收（例如分手尾錢），或供應商未開立發票，或臨時工未出具證明等等，因為細目繁雜，數額不多，又係受自己親人所信託，未要求受款人簽立收據為情理之常，因此，在情理上或習俗上難以要求被告應一一提出收據，故宜仍予認可。
⑶僅得部分認可之數額323,610元：此部分為支出明細表項次
編號第37號項目，雖然有相關單據可憑，惟其中僅103年度房屋稅4,276元（土城區房屋）、894元（中和區房屋）及贈與稅318,440元，合計共323,610元，納稅義務人載明係謝月子，故應予認可。其餘部分，繳款人或義務人非謝月子，因此，不應為認可。
⑷應予全部刪除之數額60,180元：計有支出明細表項次編號第
26、32、33、40、46號等項目。其中編號第26號項目，因查被告對謝月子於103年1月15日並無金錢借貸之事實，而為無效之抵押權設定，應由被告自負責任，故此部分不應認可。另編號第32、33、40、46號項目，係有關土城房屋的費用，而查土城房屋於103年1月21日已移轉所有權登記為被告所有，因此，自103年1月21日以後，有關土城房屋的費用，均應由被告自行負擔，不得由保管謝月子之存款2600萬元中扣除，故此等部分不應認可。
３、承上所述，被告保管謝月子之存款2600萬元，經扣除用以代為支付其醫療費、看護費、生活必要支出及其他各項費用之總數額4,876,338元後，被告應返還原告之數額為21,123,662元。至於原告陳稱被告支出明細表為被告單方所制作，原告否認該支出明細表之內容為真正，已支付之部分均為被告所承認代管之2600萬元以外，早已兩造確認支出完畢，被告未曾給予原告金錢，且舉例該支出明細表看護費用102年12月31日至103年1月29日的費用，均為謝月子生前由原告所支付，故明細表及被證36-1至36-40均為與本件請求無關之內容，並無兩造未結之支出云云。然按原告稱就支出明細表所列已支付之部分，早已經兩造確認支出完畢云云，惟原告並未舉證證明兩造於何時確認？又係如何為確認，如何支出完畢？僅空言早已兩造確認支出完畢云云，未見舉證，顯屬無稽，難認可採。又查，原告舉例該支出明細表的看護費用
102年12月31日至103年1月29日的費用，均為謝月子生前由原告所支付云云，惟原告並無提出伊支付102年12月31日至103年1月29日看護費用之收據，而係由被告丙○○提出收據【詳本院卷㈡第96頁】，顯然上揭看護費用是由被告所支付，而非由原告支付，故原告空言否認被告支付上揭看護費用之事實，實非可採。又因被告丙○○保管謝月子之存款2600萬元，倘非由謝月子委託，亦係經原告同意而代為保管及運用，以備支付各項費用的需要，此觀原告於103年1月
6日與謝月子、被告丙○○三人一起前往農會開啟保管箱後，分別於同年月7日、14日、23日轉帳1,000萬元、1,100萬元、500萬元給被告，而原告向臺灣嘉義地方法院檢察署告發被告偽造文書之案件時，如上揭轉帳金額係如原告主張為被告所侵佔，則原告當時應會連同被告侵占謝月子之存款的犯罪事實一併提出告訴，惟遍查臺灣嘉義地方法院檢察署
104年度偵字第81號檢察官起訴書內容，並無提及謝月子之存款部分。又查原告雖然向臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官另指稱伊與被告丙○○偕謝月子於103年1月6日至朴子市農會，由被告丙○○自保險箱內取出謝月子所有之黃金1袋，詎被告丙○○意圖為自己不法所有，將黃金侵占入己，拒不交出云云，惟此業經檢察官為不起訴處分。而就黃金1袋部分，依原告起訴狀所載應係價值12萬元，則被告如果侵占謝月子之存款二千餘萬元，較諸侵占價值12萬元的金飾嚴重百倍以上，原告豈可能不提出告訴，因此，當可推知被告就謝月子之存款部分，應係經謝月子或原告同意而代為保管及運用，以備支付各項費用的需要。而且，於103年1月6日兩造與謝月子一行三人前往農會開啟保管箱取出其內物品時，若非謝月子本人或原告在旁同意，否則，被告焉可能保管謝月子之巨額存款。再由被告從自己帳號00000000000000郵政存薄儲金簿存摺中提款1,384,400元，並以乙○○名義為匯款人依原告指示於103年1月8日匯款支付訴外人王雅萍1,324,400元及匯款支付顏楷洋60,000元，償還原告1,384,
400元之債務【詳本院卷㈠第60頁至62頁：丙○○帳號00000000000000郵政存薄儲金簿封面暨存摺影本及103年1月8日以乙○○名義為匯款人之郵政跨行匯款申請書影本二份；及本院卷㈡第104至106頁】，由此亦可推知被告就保管款2600萬元部分，應係經謝月子或原告同意而代為保管及運用，以備支付各項費用的需要，否則，原告豈能要求被告代為償還原告1,384,400元之債務。因此，原告應僅得因謝月子之喪事及其他委託事務已辦畢，保管原因已消滅，終止委任關係，而依民法第179條後段之規定請求返還原告。被告就保管款2600萬元部分，無原告起訴狀及103年9月30日言詞辯論時所主張之民法第75條、第110條、第113條規定或於
104年8月19日民事準備書續狀所主張民法第184條第1項規定之適用問題。另查，被告辯稱謝月子過逝以後，被告仍持續支付謝月子所有農舍（○○○段○○○段00000地號）之房屋稅，金額為8,772元（被證57）及電費，總金額為15,711元（3,847+134+89+6,649+84+1,236+1,099+84+839+84+739+84+197+546=15,711，被證58）。此部分金額，被告亦主張抵銷。惟查，上揭被證58用電地址雖位於嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號謝月子所有土地上，但是戶名則係被告丙○○，因通知繳款義務人非謝月子，故被告無從主張抵銷。至於被證57之103年度房屋稅金額8,772元，納稅義務人確實是謝月子，既然由被告代為給付，並提出繳款書單據，則被告主張抵銷，於法有據，應予准許。而經被告抵銷代繳103年度房屋稅金額8,772元後，被告應返還原告之保管款數額為21,114,890元（計算式：21,123,662元－8,772元＝21,114,890元）。
三、綜據上述，本件被告對謝月子於103年1月15日並無金錢借貸契約1,000萬元之債權存在，被告在嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號所設定之抵押權無效，原告自可請求被告塗銷抵押權登記；另被告持有謝月子之存款數額為2600萬元，但被告係受委託保管及運用，並非侵占謝月子之上述存款，而原告得請求被告返還謝月子之存款為21,114,890元。本件被告在嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號之土地所設定之抵押權，係普通抵押權，如於設定抵押權之際尚未有債權存在，則抵押權設定契約因未有債權存在，即屬無效。此不論土地所有人謝月子意識是否清楚及是否有同意被告設定，皆然。而查，被告於103年1月15日並無交付10,000,000元借款給謝月子之事實，難認被告對謝月子於103年1月15日有金錢借貸契約之債權存在。又查，被告雖辯稱伊為謝月子實質之養女，謝月子為避免原告將財產敗光，故有將財產設定抵押權予被告之動機等語，但此非得作為普通抵押權設定登記之理由，因普通抵押權必須要有真實的債權存在始可，若僅為避免原告將財產敗光而為不實設定，仍屬無效。又被告辯稱伊自小與謝月子感情深厚，甚且於謝月子晚年，被告與謝月子更相約於嘉義共度退休生活，謝月子之日常生活瑣事均係被告代為處理，包含稅務、農地、農舍稅籍事宜、車禍協調事宜等，並代墊支出難以確切計算之費用，包含幫謝月子購置嘉義縣朴子市○○○街○段○○號之家具、雇工修繕及施作嘉義朴子市○○○街○段○○號1樓及4樓陽台頂蓋，以防止雨水侵入、支付水電費用、支付相關稅金、農舍線補費、出遊費用等無法細算之代墊支出及勞務費用，另謝月子所有之系爭農地○○○段○○○段000000000地號土地係由被告贈與謝月子，故謝月子總結應還給被告現金1000萬元並以設定抵押予被告作為擔保云云。惟按，被告此之所辯，實屬牽強，被告忽略伊於50年3月至78年7月31日期間，謝月子對被告養育之恩，被告對於養恩未能及時盡報，又豈可片面計算曾經為謝月子付出多少，被告上述所為，應認皆屬對謝月子為贈與，不得以此作為有債權成立之理由。而且，被告也忽略嘉義縣朴子市○○○段○○○段00000地號土地所設定之普通抵押權，係擔保103年1月15日金錢借貸契約之借款，其餘時點均非屬該普通抵押權之債權，故被告如以舊帳為計算，亦不符擔保103年1月15日金錢借貸之要件。因此，被告此所辯之詞，亦難認可採。從而，原告本於繼承法律關係，依據民事訴訟法第247條之規定，請求確認被告丙○○於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記以嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號擔保原告被繼承人謝月子對被告於103年1月15日所立金錢借貸契約之10,000,000元債務之債權及抵押權均不存在；並依據民法第767條及第113條之規定，請求被告於103年1月16日向嘉義朴子地政事務所登記嘉義縣朴子市○○○段○○○段000000000地號土地所為之擔保債權總額10,000,000元之抵押權登記，應予塗銷，於法有據，為有理由，應予准許。至於原告請求被告返還27,044,016元之部分，因本件僅能證明被告收取26,000,000元保管款，且經扣除已經用以代為支付謝月子醫療費、看護費、生活必要支出及其他各項費用之總額4,876,338元，並經被告抵銷代繳納103年度房屋稅金額8,772元後，被告應返還原告之數額為21,114,890元。從而，原告本於繼承法律關係，依據民法第179條規定，於請求被告返還原告21,114,890元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即103年8月5日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，於法有據，屬有理由，應予准許。惟原告逾此範圍之請求，則屬無理由，不應准許，應予駁回之；原告逾此範圍所為假執行之聲請，亦已失所附麗，應併予駁回。
四、本件原告勝訴部分，就關於金錢給付之部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定如主文所示之相當擔保金額，併予宣告之。惟被告亦陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，亦無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。至於確認債權及抵押權不存在與塗銷抵押權登記之部分，因為確認判決僅具確認效力，並無執行力，無從為假執行之宣告。另塗銷抵押權登記，雖然為給付判決，但係命被告為意思表示即同意塗銷登記之判決，該項判決僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故強制執行法第130條第1項特別規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求。法條既然明定意思表示於判決確定時，視為已為意思表示，如許宣告假執行，使意思表示之效力提前發生，即與法條規定不合，故命塗銷抵押權登記之部分，須自判決確定時方視為已為意思表示，而不得提前宣告假執行。因此，原告就此部分所為假執行之聲請，不應准許，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事實已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法及所提出未經援用暨被告於民事答辯㈩狀聲請函查之資料，核與本件判決結果均不生影響，無逐一論述及函查之必要，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國104年11月30日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月30日
書記官葉芳如