裁判字號：臺灣基隆地方法院107年基簡字第301號民事判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：返還借款
臺灣基隆地方法院基隆簡易庭民事判決
107年度基簡字第301號原告 鍾榮華 訴訟代理人 葉聰明 被告 賈裕祖 新北市○○區○○路○號1樓上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國107年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆仟零捌拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：被告向原告借款新臺幣（下同）48萬元，惟被告僅清償10萬元，尚餘38萬元未清償。被告借款當時有提供其子 賈昭元 名下之房屋供原告設定抵押權(債務人及設定義務人均記載賈昭元)，約定清償期為105年5月15日。
嗣因賈昭元死亡，且被告已委由房屋仲介將房屋出售他人，原告之訴訟代理人葉聰明乃與被告協議，由葉聰明以135萬元向被告承購房屋，二人並在 迦南 代書處簽訂協議，如果葉聰明違約要給付35萬元違約金予被告，因房屋出租他人一直無法辦理過戶，故葉聰明尚未支付價金，且因葉聰明不便以自己名義購屋，故商請原告借用原告名義與被告簽訂買賣契約書，另因要向銀行辦理貸款，故將買賣價金記載為198萬元。嗣他人欲以現金160萬元向葉聰明購買系爭房屋，故與被告間之買賣契約要重新簽訂，不用再以履約保證方式辦理銀行貸款，因被告已清償10萬元，被告乃要求重新簽約前要先將原告之抵押權設定 塗銷 ，原告始會簽立債務清償證明書，並由葉聰明去處理塗銷抵押權登記等語。並為聲明：被告應給付原告38萬元。
二、被告答辯略以：伊並不認識原告，亦未見過原告。伊係請葉聰明幫伊借款48萬元，但葉聰明僅交付伊25萬元。另葉聰明於105、106年間向伊陸續借款了15萬元，故伊應該僅積欠葉聰明10萬元。伊拿到25萬元後，有將登記在兒子名下之房屋設定抵押之文件交予葉聰明，伊後來才知道葉聰明是將抵押權設定給原告，才知道葉聰明的金主係原告。伊於106年間將10萬元交給迦南地政事務所代書轉交給葉聰明，但前提要葉聰明將房屋之抵押權設定塗銷，房屋抵押權設定塗銷是葉聰明去處理的等語。並為答辯聲明：如主文所示。
三、本院判斷：本件兩造所爭執者，兩造間是否有48萬元之消費借貸關係存在？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。民法第474條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條亦有明文，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年台上字第377號判例要旨參照）。再按金錢交付之原因甚多，當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，尚須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責，若僅證明有金錢之交付而未證明借貸意思表示一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在，亦有最高法院81年度台上字第2372號判決可供參照。是依上開規定，消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若未證明曾為金錢之交付，更無從證明借貸意思表示互相一致，自不能認有金錢借貸關係之存在。
㈡本件原告主張被告向其借貸48萬元，為被告所否認，依前揭
規定及判例意旨，應先由原告就被告借款48萬元，亦即兩造間有消費借貸之合意及金錢交付之事實，負舉證之責。原告主張兩造間有消費借貸合意，係以被告於104年12月16日提供其子賈昭元名下之房屋，並以其子賈昭元為義務人兼債務人設定普通抵押權予原告（擔保債權總金額：48萬元、擔保債權種類及範圍：民國104年12月16日之金錢消費借款、債務清償日期：105年5月15日）為據（本院卷第35-41頁），然據原告之訴訟代理人葉聰明於本院107年8月11日言詞辯論期日所自陳：「（問：對被告抗辯借貸48萬元之過程有無意見？）被告一開始是向唐代書借款，後來因唐代書不借才來請我（指葉聰明）幫他找金主借款，當初有說借48萬元，我拿23萬元，被告拿25萬元，利息部分各自負擔，‧‧‧，我有跟被告說要還給金主的利息我先拿來用，利息部分我會負擔，我陸陸續續有跟被告拿了15萬元，依被告剛剛的陳述他只差10萬元本金還沒清償，但就該部分被告也沒有付利息，」等語（詳本院卷第105頁），酌以被告提出為葉聰明不否認係其所切結之字據上明白記載「48萬貸款中先未通知賈裕祖並做設定抵押後先行取走其中23萬元，欺騙尚未入帳挪為私用」等情，顯見原告之訴訟代理人葉聰明縱有交付現金25萬元予被告，亦僅能證明係葉聰明與被告間之債權債務關係，上開抵押權設定中之「擔保債權總金額肆拾捌萬元正」「擔保債權種類及範圍民國104年12月16日之金錢消費借款」之記載，自非當然可憑為證明原告與被告間即有48萬元借款之合意，而葉聰明所給付予被告之25萬元，不論其資金來源為何，亦難認係被告向原告之借款，甚且證明兩造間確實成立系爭48萬元消費借款關係存在。從而，原告主張兩造間存有系爭48萬元消費借貸之關係，既為被告所否認，而原告就此所舉證據又未能實其說，即難採信。
㈢綜上所述，原告既未證明兩造間有48萬元借款之合意，亦未
證明其有交付48萬元借貸款項予被告之事實，依前揭說明，自不能認有金錢借貸關係存在。從而，原告依據消費借貸之法律關係，請求被告返還借款，自屬無據，不應准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決之結果不生影響，無庸逐一論究，併此敘明。
五、本件訴訟費用即第一審裁判費確定為4,080元，由敗訴之原告負擔。
六、結論，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條第2項、第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國107年8月31日
基隆簡易庭法官林淑鳳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，上訴於本院合議庭，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年8月31日
書記官陳文婕