臺灣彰化地方法院95年度訴字第1479號刑事判決

裁判字號：臺灣 彰化 地方法院95年訴字第1479號刑事判決

裁判日期：民國95年09月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1479號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第3067號），本院依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
扣案之海洛因壹包（驗後淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳陸公克）沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復送強制戒治，嗣於89年10月27日因停止戒治付保護管束而出所，於90年2月24日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於90年3月14日以90年度戒毒偵字第367號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院92年毒聲字第3580號裁定送戒治處所施以強制戒治處分後，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正，毋庸繼續執行強制戒治而報結；同一施用毒品案件，經檢察官起訴後，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2007號判處有期徒刑8月確定，入監服刑後，於94年1月12日執行完畢。再因施用毒品案件，經本院於95年6月30日以95年度訴字第987號判處應執行有期徒刑1年6月，並於95年7月25日確定（現正在執行中）。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月26日19時許，在彰化縣○○鎮○○○路旁，以針筒注射之方式，施用海洛因1次。嗣於95年7月28日23時35分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號前為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因1包（驗後淨重0.02公克，空包裝重0.26公克）。
㈡、案經彰化縣警察局員林分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、理由：
㈠、據以論罪之證據名稱：
１、彰化縣警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙。
２、詮昕科技股份有限公司95年8月11日第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告1紙。
３、海洛因1包（驗後淨重0.02公克，空包裝重0.26公克）、法務部調查局95年9月2日調科壹字第09523007710號鑑定通知書1紙。
４、被告於本院準備程序及審理中之自白。
５、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈡、論罪與量刑：
１、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必「行為時與行為後」之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。且「從刑附屬於主刑」，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案罪刑涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先此敘明。
２、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又毒品危害防制條例第10條第1項，第11條第1項，係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但「施用」之過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為，應係「施用」行為之當然過程，而為施用行為之部分行為，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」行為予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、3404號判例要旨，原「被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」之寫法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同。）。又查被告前曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以92年度訴字第2007號判處有期徒刑8月確定，入監服刑後，於94年1月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依舊刑法第47條之規定加重其刑。爰審酌被告施用毒品之動機、目的，不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
３、海洛因1包（驗後淨重0.02公克，空包裝重0.26公克，海洛因與塑膠袋已難析離）屬第一級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。
三、不另為無罪諭知部分：公訴意旨認為：被告自95年6月30日前案宣示判決後某日起至同年7月26日19時許之前某日止，有多次施用第一級毒品海洛因之事實云云。惟查：被告固曾於偵查中承認自94年12月，開始施用海洛因之事實。惟被告於偵查中之語意，是否自白有多次施用海洛因之事實，實屬不明，何況被告之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案此部分之事實，除被告前開自白外，查無其他被告有於上開時間多次施用海洛因之事證，因此，自不得單以被告前揭與本院所述不符之偵查自白，作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，又復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何此部分施用第一級毒品犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開有罪之犯罪事實具有集合犯之實質上一罪之關係，因此不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、退併部分：
㈠、又臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3657號移送併案審理意旨略以：被告自95年6月30日前案判決宣示後之某日起，至同年9月7日21時許止，在其位在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號之住處及彰化縣、高雄市轄內之不詳處所，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣於95年9月10日13時40分許，在彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷口處為警查獲，並扣得其所有供己施用之海洛因1包（毛重0.3公克）及注射針筒1支。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告多次密集施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪。是本件同一被告所涉施用第一級毒品海洛因之犯行，應為起訴效力所及，應移送本院併案審理等語。
㈡、惟查：
１、上開併案審理意旨中，就被告自95年6月30日前案宣示判決後某日起至同年7月26日19時許之前某日止，有多次施用第一級毒品海洛因事實部分，本院認為不能證明被告犯罪，此部分之理由，詳見上開第三點關於不另為無罪諭知部分之說明。
２、至於95年7月26日19時許之後某日起，至同年9月7日21時許止有多次施用第一級毒品海洛因事實部分，本院認為與起訴部分並不屬於包括一罪之集合犯，難認為起訴效力所及，其理由如下：
⑴、本次刑法立法理由雖謂連續犯之規定廢除後，對於部分「習
慣犯」（最高法院 呂潮澤 庭長稱之為「常習犯」），例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。惟「習慣犯」（按無論係「習慣犯」或「常習犯」，究竟應賦予何種要件，與刪除之常業犯有何不同，實務上尚無共識）之多次反覆犯罪，係具有習慣之依賴性，常須以保安處分方式矯治其惡習（例如刑法第88條）。因此被告是否具有習慣之依賴性，並非只要被告自白有上癮之事實，或凡是屬於施用毒品之案件，不待任何證據證明，即當然符合。
⑵、適用「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，始符修法本意：
刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定等語，此為刪除連續犯規定之立法理由。至於包括一罪之常業犯（屬集合犯之一種），因其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」時，應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），實非修法本意。
⑶、按行為人決意為一定之行為時，其行為伴隨之客觀情狀，必
須維持不變之關係，此種行為客觀情狀者，並非指時間或空間、氣候等因素，而是行為時之情境因素，例如行為實現之客觀條件、行為客體得手之難易等，當行為人著手而為行為實現之際，倘若客觀之情狀發生轉變，雖然客觀上其行為之形式，似乎並無改變，但此時行為已非著手時之行為，而是轉變成為另一種行為，本案被告縱然認為施用海洛因確實已有成癮，則其每次施用海洛因之後，其毒癮已經獲得解除，下次再行施用之誘因在於被告之毒癮又犯，雖然前後數次行為，同樣是屬於施用海洛因之行為，然而其造成行為之情境因素，前後已經有所不同，實屬數行為數罪之關係，其難寬認為包括一罪之集合犯，自應回歸數罪併罰之實質競合關係處罰之。
⑷、從而上開移送併案審理意旨認此部分亦與起訴事實有包括一
罪之集合犯之實質上一罪關係，而為起訴效力所及，尚有誤會。本院無從併辦，應連同上開第１點部分一併退回檢察官為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第47條，判決如主文。
本案經檢察官郭玄義到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第二庭法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年9月29日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│關於刑法第47條│修正後刑法第47條│依新刑法第2││第47條│累犯規定，修正│第1項固僅限於故│條第1項前段││、新刑│前對於行為人不│意犯，始有累犯適│之規定，適用││法第47│論是故意犯或過│用，惟於同條第2│行為時之法律││條第1│失犯，均有累犯│項增列「受強制工│，即從舊刑法││、2項│適用（加重本刑│作處分之執行完畢│第47條。│││至2分之1）。本│或一部之執行而免││││案事實無論適用│除後，5年以內故││││新刑法第47條第│意再犯有期徒刑以││││1項、舊刑法第│上之罪者」，有累││││47條之規定，│犯之適用，暨因同││││均構成累犯，而│法第49條刪除原「││││無何差異。│依軍法受裁判者，│││││不適用累犯」之規│││││定，從而「依軍法│││││受裁判」，5年以│││││內故意再犯有期徒│││││刑以上之罪者，同│││││有累犯之適用，就│││││此而言，又較舊法│││││適用之範圍較大。│││││效果：同樣加重本│││││刑至2分之1。│││││本案事實無論適用│││││新刑法第47條第1│││││項、舊刑法第47條│││││之規定，均構成累│││││犯，而無何差異。││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：││綜合其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應││適用舊刑法。│└───────────────────────────┘