裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第874號刑事判決
裁判日期：民國95年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第874號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案於臺灣嘉義監獄執行中）上列被告因施用毒品案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第
916、1299、1524號）及移送併案審理（95年度毒偵字第706、18
50、1897、2276、2461號），本院依簡式審判程序審理判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年叁月。
扣案之塑膠鏟管、注射針筒各壹支均沒收之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：
㈠、甲○○前因施用毒品案件，先送強制戒治，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴，經本院以91年度訴字第739號判處應執行有期徒刑1年確定，並於民國93年4月2日縮短刑期執行完畢；其強制戒治執行部分，於92年2月25日停止戒治交付保護管束，業於同年4月1日保護管束期滿視為執行完畢釋放。詎猶不思悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年12月底某日起，至95年5月2日8時20分許止，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，以針筒注射之方式及平均約1日1次至1星期1、2次之頻率，連續施用海洛因多次，嗣於下列時、地，為警查獲：
１、於95年1月17日上午10時40分許，在同縣○○鄉○○路「省錢超市」前，為警查獲其左手臂有注射傷口，經採集尿液檢驗後，結果呈嗎啡（海洛因進入人體後水解之反應）陽性反應。
２、同年2月6日12時40分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前為警查獲，並扣得其所有供施用海洛因所用之塑膠鏟管1支。
３、同年2月18日上午11時50分許，在同縣○○鄉○○村○○路○段○○○號，因形跡可疑為警查獲，經其同意採集尿液檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
４、同年3月30日16時30分許，在彰化縣○○鄉○○路旁，因手腕有明顯注射毒品海洛因痕跡，經同意警方採集尿液檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
５、同年4月3日上午9時30分許，○○○鄉○○村○○路舊館國小旁，因行跡可疑，該同意至警局接受尿液檢驗，結果呈嗎啡陽性反應。
６、同年4月6日21時30分許，在同縣○○鄉○○路與中興路口之統一超商廁所內，為警查獲，並扣得其所有用以施用海洛因之注射針筒1支。
７、同年4月27日23時20分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號前為警查獲（施用甲基安非他命部分，檢察官另案偵辦）。
８、同年5月2日21時30分許，彰化縣○○鄉○○路與中興路口，因手腕有明顯注射毒品海洛因痕跡，經同意警方採集尿液檢驗後，結果呈嗎啡陽性反應。
㈡、案經彰化縣警察局員林、溪湖分局先後報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
二、理由：
㈠、據以論罪之證據名稱：
１、彰化縣警察局員林、溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單8紙。
２、彰化縣衛生局95年2月6日、2月27日煙檢字第950380、950833號煙毒尿液檢驗成績書各1紙、詮昕科技股份有限公司95年4月9日、4月14日、5月3日、5月11日第00000000、0000000
0、00000000、00000000、00000000、00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙。
３、塑膠鏟管、注射針筒各1支。
４、被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
５、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈡、論罪與量刑：
１、按連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之；如係以單一之犯意（即犯意之同一性或接續性）接續進行數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益（即被害法益之同一性或單一性），各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯（參閱最高法院86年台上字第3295號判例要旨、93年度台上字第6107號及92年度台上字第6744號判決要旨），因此，行為單數之接續犯應具備下列要件：⑴數個接續行為在法律上係該當於同一構成要件犯罪事實，僅實現同一之構成要件；⑵數行為係在密接時間及密接空間為之；⑶同種類行為之反覆實施；⑷利用同一機會為之；⑸基於單一之犯意。以本案被告施用海洛因之行為來看，其時間長達1年4月有餘，且數次施用海洛因之行為，在評價上，各具獨立性，皆可獨立成罪，並非在密接時間及密接空間，亦非利用同一機會為之，因此被告所為施用海洛因犯行，當非行為單數之接續犯甚明。
２、本案被告所為施用海洛因行為，亦不符包括一罪之集合犯：
⑴、立法理由雖謂連續犯之規定廢除後，對於部分「習慣犯」（
最高法院 呂潮澤 庭長稱之為「常習犯」），例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。惟「習慣犯」（按無論係「習慣犯」或「常習犯」，究竟應賦予何種要件，與刪除之常業犯有何不同，實務上尚無共識）之多次反覆犯罪，係具有習慣之依賴性，常須以保安處分方式矯治其惡習（例如刑法第88條）。被告於本院審理中自承：並未成癮、每次施用完畢之後，沒有想到下次何時還要再施用、約1日1次，端午節之後，約1星期1次等語（見95年9月14日審判筆錄）。
依照被告上開供述，被告施用海洛因是否已成癮或習慣，尚有疑義。
⑵、適用「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，始符本次修法本意：
刑法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定等語，此為刪除連續犯規定之立法理由。至於包括一罪之常業犯（屬集合犯之一種），因其本身含有連續犯性質，為變相連續犯，刑法總則既已廢除連續犯，則配合連續犯刪除，自應將刑法分則有關常業犯之規定全數刪除（中華民國刑法部分條文修正草案總說明第二編參照）。因此在適用包括一罪而具有集合犯性質之「習慣犯」或「常習犯」應從嚴解釋，否則一概以包括一罪之集合犯處理結果，反較連續犯之規定存在時，對被告更加寬縱（按無法「加重其刑至二分之一」，又無常業犯之加重規定），實非修法本意。
⑶、綜上所述，本案被告施用海洛因之行為，實屬連續犯。
３、被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議有關新舊法適用原則之決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又基於「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必「行為時與行為後」之法律均有處罰之規定，始有新刑法第2條第1項之適用。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於「統一性及整體性原則」，綜其全部罪刑之結果而為比較。且「從刑附屬於主刑」，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。本案罪刑涉及法律變更之部分，經依如附表所示比較新、舊刑法之規定，以舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項前段規定，自應適用最有利於被告之舊刑法，先此敘明。
４、查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。又毒品危害防制條例第10條第1項，第11條第1項，係將「施用」與「持有」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「施用」，但「施用」之過程中，其取用毒品本身就是「持有」，該「持有」行為，應係「施用」行為之當然過程，而為施用行為之部分行為，法律上自宜僅就「施用」行為為包括之評價，不應另就「持有」行為予以論罪（此參閱最高法院74年度台上字第3400、3404號判例要旨，原「被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪」之寫法，未能區別吸收犯與法條競合之吸收關係之不同。）。又被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依舊刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。另查被告前曾因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第739號判處應執行有期徒刑1年確定，並於93年4月2日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及入出監紀錄、台灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可憑，其受此有期徒刑執行完畢後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依舊刑法第47條之規定遞加重其刑。爰審酌被告施用毒品之動機、目的，不知戒除毒癮，足見其自制能力尚有未足，有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習，其犯罪手段僅係戕害自己之身心、施用毒品次數、時間及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
５、塑膠鏟管、注射針筒各1支，為被告所有供犯罪所用之物，本於從刑附屬於主刑之原則，應依舊刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
６、另公訴人起訴事實雖未敘及被告自95年1月16日19時許起，至同年4月6日21時20分許止以外之期間，施用第一級毒品海洛因之事實，然此部分之事實與公訴人起訴之犯罪事實具有舊刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。
三、不另為無罪諭知部分：被告自白自95年5月2日8時20分許之後某日起，至同年6月30日止，有多次施用第一級毒品海洛因之事實云云。惟查：被告固曾於偵查中及本院審理中，於上開期間，有多次施用海洛因之事實。惟按被告之自白，不得作為有罪判決之惟一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。本案此部分之事實，除被告前開自白外，查無其他被告有於上開時間多次施用海洛因之事證，因此，自不得單以被告前揭之自白，作為認定被告此部分有罪之唯一證據。此外，又復查無其他積極確切之證據，足資證明被告有何此部分施用毒品犯行，不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，本院認此部分與前開有罪之犯罪事實具有舊刑法第56條連續犯之裁判上一罪之關係，因此不另為無罪之諭知。
四、退併部分：
㈠、又臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第2701、3105、3413號移送併案審理意旨略以：被告自95年7月1日13時15分許起，至同年7月18日上午6時許止，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣先於95年7月1日13時15分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號霖興宮後院樹下為警查獲，並扣得其所有用以施用海洛因之注射針筒1支、塑膠空袋1個。再於同年7月6日9時許，因形跡可疑，為警盤問後主動坦認有施用海洛因情事。又於同年7月20日18時20分許，為警採尿送驗後查悉上情。因施用毒品本身即具有成癮性，且施用行為本身即有反覆之性質，故被告多次密集施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪。是同一被告所涉施用第一級毒品海洛因之犯行，應為起訴效力所及，應移送本院併案審理等語。
㈡、惟查：
１、上開併案審理意旨中，就被告自95年7月1日13時15分許起，至同年7月18日上午6時許止，接連施用第一級毒品海洛因事實部分，本院認為與起訴部分並不屬於包括一罪之集合犯，其理由詳如上載，難認為起訴效力所及。
２、本案被告施用海洛因之行為，實屬連續犯，其連續關係在新刑法00年0月0日生效之後已阻斷，自應回歸數罪併罰之實質競合關係處罰之。從而此部分施用毒品犯行，已非起訴效力所及。嗣本案確定後，再由檢察官另為妥適處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鮑慧忠到庭執行職務。
中華民國95年9月28日
刑事第二庭法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國95年10月2日
書記官廖建興附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌───┬───────┬────────┬──────┐│比較│舊刑法於本案適│新刑法於本案適用│依從舊從輕原││法條│用之法律效果│之法律效果│則比較結果│├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│數次施用第一級│連續犯之形成結構│本條從舊刑法││第56條│毒品海洛因之行│，本質上就是各自│第56條之規定│││為，時間緊接，│都得以獨立之犯罪│，較有利於被│││顯係基於概括之│，亦即是數罪之性│告。│││犯意，觸犯構成│質，因具備連續關││││要件相同之罪名│係，而以單一評價││││，應依連續犯之│之模式來處理，因││││規定，論以一罪│此，在連續犯廢除││││，但得加重其刑│後，原各自獨立之││││至2分之1。│數個犯行，應回歸│││││數罪併罰之規定處│││││理。││├───┼───────┼────────┼──────┤│舊刑法│關於刑法第47條│修正後刑法第47條│依新刑法第2││第47條│累犯規定，修正│第1項固僅限於故│條第1項前段││、新刑│前對於行為人不│意犯，始有累犯適│之規定，適用││法第47│論是故意犯或過│用，惟於同條第2│行為時之法律││條第1│失犯，均有累犯│項增列「受強制工│，即從舊刑法││、2項│適用（加重本刑│作處分之執行完畢│第47條。│││至2分之1）。本│或一部之執行而免││││案事實無論適用│除後，5年以內故││││新刑法第47條第│意再犯有期徒刑以││││1項、舊刑法第│上之罪者」，有累││││47條之規定，│犯之適用，暨因同││││均構成累犯，而│法第49條刪除原「││││無何差異。│依軍法受裁判者，│││││不適用累犯」之規│││││定，從而「依軍法│││││受裁判」，5年以│││││內故意再犯有期徒│││││刑以上之罪者，同│││││有累犯之適用，就│││││此而言，又較舊法│││││適用之範圍較大。│││││效果：同樣加重本│││││刑至2分之1。│││││本案事實無論適用│││││新刑法第47條第1│││││項、舊刑法第47條│││││之規定，均構成累│││││犯，而無何差異。││├───┴───────┴────────┴──────┤│綜合比較結果：││綜合其全部罪刑之比較，應以舊刑法較有利於被告，故本案應││適用舊刑法。│└───────────────────────────┘