臺灣高等法院105年度上易字第2556號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上易字第2556號刑事判決

裁判日期：民國106年03月14日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院刑事判決105年度上易字第2556號上訴人即被告 鄭皓平 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣基隆地方法院一０五年度易字第六二八號，中華民國一０五年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署一０五年度偵字第二九二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
鄭皓平犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、鄭皓平於民國一０五年六月十四日凌晨零時許，在基隆市○○區○○街○○○號旁修車廠，以自備尚未構成兇器長度約五公分的十字起子一支，竊取 張明道 所有車號00－0000號（起訴書誤植為ＵＳ－六一二六號）自用小客車之車牌0面後，懸掛於自己所有自用小客車上後逃離現場。經警於一０五年六月十七日晚上十時十五分許，在新北市○○區○○街○巷左側一百公尺處臨檢盤查扣得前揭竊得之自用小客車車牌0面，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。
二、當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。
三．本案檢察官及被告於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形。審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定與說明，自具有證據能力；非供述證據，因與本案間有證據關連性、具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、有罪理由：㈠上訴人即被告鄭皓平就竊取張明道所有車號00－0000
號自用小客車之車牌0面等情，於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳偵卷第三、六、七、五五、五六頁，原審卷第二四頁反面、二五頁，本院卷第二四頁反面、二五頁反面）。
㈡證人即被害人張明道於警詢時也證述確有失竊車牌（詳偵卷
第九頁正反面），並有新北市政府警察局新店分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、贓物認領保管單（車牌0面）、基隆市警察局第三分局百福派出所受理案件明細表（被害人申報車牌失竊）、失車－案件基本資料詳細畫面報表、新北市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、車輛詳細資料報表（車牌號碼：00－0000號）、現場採證照片（懸掛車牌00－0000號）在卷可佐證。
㈢綜上，被告上開不利於己之自白與事實相符，可以採信。被告竊盜車牌之事實已明確，自應依法論科。
二、論罪法條：㈠被告竊取上開車牌，係以十字起子為工具，而該十字起子據
被告陳述：用伊車上的十字起子拆下來，該十字起子丟在臺北市○○街的修車廠。…該工具屬短型五公分十字起子等語（詳偵卷第七、五六頁，本院卷第一０、二四頁反面）。該十字起子因遭被告丟棄而未扣案，且無證據證明被告上開所言為虛。依罪證有疑利於被告原則，應認被告竊取車牌0面所持工具為長度五公分的十字起子。
㈡本件應探討的是被告所持長度五公分的十字起子，是否屬於刑法第三百二十一條第一項第三款之「兇器」。
⒈依最高法院九十二年度台非字第三八號判決認為，該款所稱
之「兇器」，乃依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械所言。換言之，若該器械依一般社會觀念不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，自非屬具有危險性之兇器。
⒉依上推論，行為人若持十字起子行竊，倘該十字起子具有相
當長度，手握牢該十字起子仍有相當部位露出掌外，行為人若以該十字起子供防身用，因一般十字起子之前端刃部係屬金屬材質製成，其質地堅硬，具有高度破壞力，自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，堪認屬兇器之一種。反之，行為人若持短小之十字起子行竊，當手握十字起子，該十字起子已被手掌包住，行為人若以該短小十字起子供防身用，應不具有高度破壞力，自不足以對人之生命、身體、安全構成威脅，尚難認屬兇器之一種。準此，被告所持長度五公分的十字起子，若要牢靠握持，幾已被手掌包住，露出之部位無幾，被告行竊時若要以之作為防身用途，尚難認有明顯增強破壞力，進而足以對人之生命、身體、安全構成威脅。從而，本件被告所持長度五公分的十字起子，應不屬於刑法第三百二十一條第一項第三款之「兇器」。
⒊至最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例雖認螺絲起
子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器，但該判例並未明示各類螺絲起子不論長短或大小一律視為兇器，是在該判例所認定犯罪事實中該被告所持之螺絲起子雖構成兇器，並不等同其他個案之各類螺絲起子亦須一律視為兇器。可見，螺絲起子是否構成「兇器」，仍應以是否對人之生命、身體或安全構成威脅為斷，方符合刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器加重竊盜罪之立法目的。蓋客體上之通俗名稱，僅可視為符號代稱，且依法條而言，僅謂「兇器」，若以客體之通俗名稱，即遽認行為人合於加重條件，亦有逸出法條之目的解釋之虞，併此敘明。
⒋核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。按刑
事訴訟法第九十五條所為罪名告知義務之規定，旨在使被告能充分行使防禦權，故被告如已知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯變更罪名之構成要件為實質之調查者，縱疏未告知變更法條之罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序雖有瑕疵，但顯然於判決無影響者，仍不得據為提起第三審上訴之適法理由（參最高法院九十三年度臺上字第三三二號判決）。本院於審理時，雖未就被告之犯行，併為可能涉及普通竊盜罪名之告知，然被告對於竊取車牌0面之基礎事實並不爭執，僅係就其所使用之十字起子是否屬刑法第三百二十一條第一項第三款之「兇器」為爭執，顯見其就竊盜之基礎事實已經提出防禦，則縱本院就此未為告知，對被告防禦權之行使亦無所妨礙，併為敘明。公訴人起訴意旨認被告係犯刑法第三百二十一條第一項第三款之加重竊盜罪，容有未洽，然起訴之基本社會事實相同，依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條如上。
三、撤銷理由：原審據以論科，固非無見。然原判決未審酌被告所攜帶之工具是否足以對人之生命、身體或安全構成威脅，即率以最高法院七十九年度台上字第五二五三號判例，認被告所持之五公分十字起子為刑法第三百二十一條第一項第三款所稱之兇器，自有未合。被告以此為由上訴，指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
四、量刑：㈠被告前因公共危險案件，經臺灣板橋地方法院（已改制臺灣
新北地方法院）以一０一年度訴字第八五０號判決判處有期徒刑一年四月確定，於一０二年十一月十三日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄一０三年一月十四日保護管束期滿未經撤銷假釋視為執行完畢等節，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第一六頁），被告於前案執行完畢五年內再犯本件有期徒刑之罪，構成累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
㈡本院審酌被告正值青壯年，非無謀生之能力，卻不思以正當
途徑取得財物，竟竊取他人之車牌，以躲避查緝，其所為對於他人財產安全及社會秩序產生一定程度之危害，兼衡被告所竊物品之財產價值，又斟酌被告犯後尚知坦承犯行之犯後態度，及所竊得之車牌業已經被害人具領，有贓物認領保管單在卷可按（見偵卷第一四頁），而被告現已有汽車烤漆正當職業（見本院卷第二六頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，如主文第二項所示。
五、沒收部分：㈠按刑法關於沒收之規定，業於被告行為後之一０五年七月一
日施行。按沒收適用裁判時之法律，修正後刑法第二條第二項前段定有明文。是項規定係規範行為後沒收法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第二項前段之規定，逕適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵
，刑法第三十八條之一第五項定有明文。本案被告所竊得之物，業已返還被害人乙情，除據被告陳述明確外，亦經證人張明道證述在卷，復有贓物認領保管單在卷可按，足認犯罪所得已實際歸還被害人，爰不予宣告沒收。
㈢至未扣案之犯罪工具五公分十字起子一支部分，因非屬違禁
物品，其價值難認重大，被告復陳稱已經丟棄等語，本院審認並無窮究該物品扣案沒收之必要性，且既未扣案，為免於執行時橫生困難，爰就未扣案之犯罪工具十字起子一支部分不另諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年3月14日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國106年3月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。