裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1645號刑事判決
裁判日期：民國96年12月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1645號公訴人台灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第23331號），本院判決如下︰
主文乙○○共同販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。扣案第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重壹點陸陸公克）沒收銷燬之、扣案用以包裝甲基安非他命用之空袋壹只、NOKIA行動電話壹支（不含SIM卡），均沒收。
事實
一、乙○○於民國九十五年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以九十五年度簡字第三二一二號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十六年一月十一日執行完畢。詎仍未知所警惕，明知甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得販賣、持有，仍與真實姓名、年籍不詳，綽號「阿猴」之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡及行為分擔，由乙○○於九十六年九月二十九日凌晨零時許，在桃園縣桃園市○○路○○○號之「春日部網咖」內，透過電腦以「桃園－優質糖果量販」之代號，進入網際網路UThome「北部人聊天室」，在其上刊登「有桃園、北縣的 彭友 需要糖果ㄉㄇ～請密我詳談」之訊息，用以向他人暗示販賣甲基安非他命，嗣因台北市警察局大同分局警員 張津華 見該暱稱，認可能涉及販賣甲基安非他命，乃以「FLY」之代號進入該「北部人聊天室」，向乙○○詢問購買甲基安非他命之事，乙○○遂留下0000000000號之行動電話門號予張津華作為聯絡之用。於同日凌晨一時十分許，由另位警員 趙錦龍 以門號0000000000號行動電話撥打乙○○留下之門號0000000000號行動電話，佯以新台幣（下同）二千元價格向乙○○購買一公克甲基安非他命，因乙○○非桃園地區之人，故由「阿猴」透過電話與警員趙錦龍約定在桃園縣桃園市○○路與鎮撫街口進行交易，「阿猴」則先離開前往拿取甲基安非他命。嗣於同日凌晨二時二十二分許，乙○○、警員趙錦龍在約定地點碰面，「阿猴」亦駕車攜帶甲基安非他命前往約定地點，乙○○先至「阿猴」車上拿取甲基安非他命後，再持該甲基安非他命交付與警員趙錦龍，隨即為埋伏在旁之警員張津華出面逮捕而未遂，「阿猴」見狀則趁隙逃離，並扣得甲基安非他命二包（驗餘淨重分別為一點六六公克、零點三六公克）、乙○○所有供聯絡販賣甲基安非他命用之門號0000000000號NOKIA行動電話一支。
二、案經台北市政府警察局大同分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠本件認定事實所引用之本件卷內所有文書證據、物證，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告乙○○及辯護人於本院審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據、物證等證據，均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第一百五十九條第一項雖規定，被告以外之人於
審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。然同法第一百五十九條之五第一項、第二項亦規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。經查，證人趙錦龍、張津華於警詢之證述，經檢察官引為證據，而被告於本院準備及審判程序中均未對證人趙錦龍、張津華於警詢之證述聲明異議，依前揭法條，應視為有同法第一百五十九條之五第一項之同意，而本院審酌證人趙錦龍、張津華係由警察製作筆錄，詢問過程亦無何不當或違法之情事，認將被害人之證述作為證據，並無不當，依前揭法條，自有證據能力，得為證據。
㈢按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因
司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。即「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據，予以逮捕偵辦，此種誘人犯罪之手段顯已違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此所取得之證據資料，固不具有證據能力。然刑事偵查技術上所謂之「釣魚者」，則與「陷害教唆」不同，通常係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。亦即「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其存在必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。被告以「桃園－優質糖果量販」之代號進入網際網路UThome「北部人聊天室」，並張貼「有桃園、北縣的彭友需要糖果ㄉㄇ～請密我詳談」之訊息，原即有販賣甲基安非他命之犯罪故意。則警員於被告攜帶毒品前來交易，當場逮捕，要屬 上開 所稱之「釣魚」偵查技巧，而非「陷害教唆」。本件因警員誘捕被告所取得之證據，自有證據能力。
二、上開事實，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第一二至一四、四三至四四頁、本院訊問筆錄、審判筆錄），核與證人趙錦龍、張津華證述情節相符（見偵查卷第五九至六０頁），並有網路畫面摘錄、台灣大哥大資料查詢（見偵查卷第二八至三五、五六頁）、扣案之NO
KIA行動電話一支、白色透明晶體二包可資佐證。扣案之白色透明晶體二包經台北市政府警察局鑑驗結果，含第二級毒品甲基安非他命成分，此有該局九十六年十月四日北市鑑毒字第七四四號鑑驗通知書一紙附卷可按（見偵查卷第六五頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。又本件被告係向「阿猴」取得甲基安非他命後復販賣與偽裝為顧客之警員趙錦龍，然交易地點係「阿猴」直接與趙錦龍約定，「阿猴」並至現場提供甲基安非他命與被告，再由被告販售與趙錦龍，「阿猴」已參與被告販賣第二級毒品構成要件行為之實行，而與被告間為共同正犯，洵堪認定。另本案被告與「阿猴」共同販賣甲基安非他命，被告可得利三百元（見本院審判筆錄），是被告有販賣以營利之犯意自明，故本件罪證明確，被告犯行足堪認定，應予依法論科。
三、被告有販賣甲基安非他命之故意，且依約攜帶甲基安非他命前往交付，即已著手於販賣第二級毒品行為之實施，但趙錦龍、張津華意在辦案，並無購買甲基安非他命之真意，故形式上雙方縱已互為買賣之合致，事實上亦不能真正完成甲基安非他命之買賣行為，只能成立販賣甲基安非他命未遂罪。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告與「阿猴」二人就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台南地方法院以九十五年度簡字第三二一二號刑事簡易判決判處有期徒刑四月確定，甫於九十六年一月十一日執行完畢，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再故意犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除其中法定刑為無期徒刑，依法不得加重外，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。被告已著手於販賣第二級毒品行為之實施，而未至販賣既遂之結果，為未遂犯，應依法減輕其刑，並先加後減之。爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、無視於毒品對於健康之戕害及國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品與他人施用，惡性非輕，及對於社會國家具有之潛在危害，惟販售數量非鉅，次數僅為一次，犯後坦承犯行態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又按「沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之。原判決事實欄記載如原判決附表一之一所示安非他命一包（驗餘淨重二‧七七公克）係曾００所有，供其施用之物（見原判決第七頁第十四至十七行）。則該包安非他命與曾００所犯非法販賣化學合成麻醉藥品罪似無關聯，如何能於所宣告曾００非法販賣化學合成麻醉藥品罪刑下併予宣告沒收？原判決未就此詳予論述，要屬理由不備」（最高法院九十三年度台上字第七四四號判決意旨參照）。扣案之第二級毒品甲基安非他命二包（共淨重二點零四公克，驗餘共淨重二點零二公克），其中一包（驗餘淨重一點六六公克）係本案查獲之第二級毒品，不問屬於何人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。另一包（驗餘淨重零點三六公克），被告則供承係自己施用所剩餘，依前揭最高法院判決意旨，本院自無從為沒收之諭知。扣案用以包裝該販賣之甲基安非他命用之空袋一只，為供包裝毒品之用，且係被告所有，業經被告供述明確，堪認該空袋屬被告所有，且為供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定併予宣告沒收。扣案NOKIA行動電話一支（不含SIM卡，因行動電話門號SIM卡，係使用者向電信業者申請租用而僅取得其使用權，並非申請使用者所有，此有最高法院九十二年度台上字第六八三六號判決意旨可資參考），係被告所有，供販賣毒品聯絡之用，亦據被告供述屬實（見本院審判筆），應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。至包裝被告自行施用之甲基安非他命之空袋一只，因非違禁物，亦非本案犯罪所用之物，自無從為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十五條第二項、第四十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國96年12月7日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官朱美璘法官王耀興以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官劉晨輝中華民國96年12月12日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。