裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第630號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第630號上訴人即被告 廖玟傑 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審訴字第1813號，中華民國108年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度撤緩毒偵字第430號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、廖玟傑基於施用第一級毒品、施用第二級毒品之犯意，於民國106年12月3日上午9時許，在其位於桃園市○○區○○路00號之住處內，分別以使用其所有針筒注射（未扣案）、將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球（未扣案）內燒烤吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於106年12月5日下午5時10分許，為警在桃園市○○區○○○路000號前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（驗餘毛重2.34公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘毛重0.6382公克），復於同日接受採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項：
一、按毒品危害防制條例於97年4月30日修正後，對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會。被告既同意參加戒癮治療，由檢察官採行「附命緩起訴」方式，此後「附命緩起訴」經撤銷，自不能再改採「觀察、勒戒或強制戒治」方式，重啟處遇程序。是該條例第24條乃一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該條第2項規定「前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴」，已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，此乃因被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後就前案依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。「附命緩起訴」後，5年內再犯施用第一級或第二級毒品者，因其事實上已接受等同「觀察、勒戒」處遇，顯見再犯率甚高，原規劃之制度功能已無法發揮成效，自得依毒品條例第23條第2項或第24條第2項規定之相同法理，逕行提起公訴，無再依毒品條例第20條第1項重為聲請觀察、勒戒必要。否則若被告心存僥倖，有意避險，選擇對其較有利之戒癮治療，如有再犯，又可規避直接起訴之規定，自與法律規範目的有悖（最高法院104年度第2次刑事庭會議決議參照）。查本案被告廖玟傑前因自願參加毒品戒癮計畫，經臺灣桃園地方檢察署檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2第1項第6、8款之規定，於107年5月14日，以106年度毒偵字第7691號為附命令完成戒癮治療之緩起訴處分，嗣經臺灣高等檢察署以107年度上職議字第7290號駁回再議確定，緩起訴期間自107年6月4日至108年12月3日止。惟因被告於緩起訴期間內故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官提起公訴，而由臺灣桃園地方檢察署檢察官以108年度撤緩字第491號撤銷前開緩起訴處分確定等情，有上開臺灣桃園地方檢察署檢察官緩起訴處分書、撤銷緩起訴處分書及本院被告前案紀錄表在卷可佐，揆諸前揭說明，本案被告既經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，故經緩起訴處分撤銷後，自無再次聲請法院裁定送觀察、勒戒之必要，且應予以追訴處罰，是本件檢察官依法追訴，於法即無不合。
二、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官對各該證據方法之證據能力，迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告於原審審理時就供述及非供述證據之證據能力均表示沒有意見（見原審卷第50至51頁），而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於偵查及原審審理時均坦白承認（見106年度毒偵字第7691號卷【下稱毒偵字卷】第15頁；原審卷第52頁），且其於106年12月5日下午6時30分許為警所採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果，亦呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（編號：D-0000000號）、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/12/22，報告編號：UL/2017/C0000000）各1份在卷可稽（見毒偵字卷第3頁、第37頁），此外，復有桃園市政府警察局桃園分局埔子派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份；現場及扣案物照片8張在卷足憑（見毒偵字卷第13至14頁、第16至17頁），及上開被告所有之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各
1包扣案為證，而扣案粉塊狀檢品1包，經送法務部調查局進行鑑定，鑑定結果：淨重2.13公克，驗餘淨重2.12公克，空包裝重0.22公克，檢出第一級毒品海洛因成分；扣案白色結晶塊1包，經送台灣檢驗科技股份有限公司進行檢驗，檢驗結果：含袋毛重0.64公克，因鑑驗取用0.0018公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分等情，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室106年12月27日調科壹字第10623031690號鑑定書、台灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告（報告日期：2017/12/20，報告編號：UL/2017/C0000000）各1份在卷足考（見毒偵字卷第40至41頁）。據上，堪認被告上開任意性自白核與事實相符，可以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
二、被告施用前持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，均為施用第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、被告所犯上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
肆、沒收部分：
一、上開扣案之海洛因1包，屬第一級毒品，且係被告為本件施用第一級毒品犯行後所剩餘，業經被告於偵查中供明在卷（見毒偵字卷第27頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，於被告所犯施用第一級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第一級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
二、上開扣案之甲基安非他命1包，屬第二級毒品，且係被告為本件施用第二級毒品犯行後所剩餘，業經被告於偵查中供明在卷（見毒偵字卷第27頁反面），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告所犯施用第二級毒品罪項下，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之第二級毒品，因已滅失，自毋庸再予宣告沒收銷燬。
三、至上開供被告犯本件施用第一級毒品罪所用之注射針筒及供被告犯本件施用第二級毒品罪所用之玻璃球，並未扣案，且因距離被告犯案時間已久，無證據證明該注射針筒、玻璃球事實上仍存在，為免將來執行困難，且依刑法第38條之2第2項規定，難認其有刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
伍、駁回上訴之理由：
一、原審經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，引用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第1項第
5款等規定為依據，並審酌被告前經等同事實上已接受「觀察、勒戒」之處遇後，猶未戒除施用毒品，足徵其沾染毒癮頗深；併兼衡本案各行為所生危害、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行及犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪，各量處有期徒刑6月、2月，再審酌被告家庭經濟狀況勉持，職業魚販，個人資力明顯不佳，然鑑於自由刑倘准易科罰金，折算標準當應考量為換取自由勢須支付而無從豁免之代價暨依其職業、身分及家境所應有之資力等節予以綜合酌定，方能在財力豐貧各異、優劣參差者間維持刑罰執行之有效性及公平性等各情，分別諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，暨定應執行刑有期徒刑7月，併諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日之折算標準。另就沒收部分說明：扣案之海洛因1包（驗前毛重2.35公克，因鑑驗取用0.01公克，驗餘毛重2.34公克）及甲基安非他命1包（驗前毛重0.64公克，因鑑驗取用0.0018公克，驗餘毛重0.6382公克），均係被告施用本案毒品所剩餘，俱應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段規定，連同無法徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。經核原審上開認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。
二、被告上訴意旨固略以：被告上有高堂，下有幼子，母親年邁，且行動不便，而幼子現年僅1歲半，都需要被告照顧，所以被告目前沒有工作，專職顧孩子，原審量刑過重，請法院從輕量刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、10
3年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨所指情節，並無理由，應予駁回。
陸、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官劉玉書提起公訴，檢察官楊淑芬到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官李逸翔中華民國109年3月31日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。