裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第663號刑事判決
裁判日期：民國107年06月12日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第663號上訴人即被告 卓和 平選任辯護人 黃麗岑 律師(法扶律師)上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院106年度易字第883號，中華民國107年1月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第24797號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、 卓和平 於民國104年9月22日起至104年10月25日止之期間內，在址設桃園市○○區○○○街○○號「巨星生活家社區」擔任清潔工，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別向同於上址社區任職之 陳怡秀 、 郭曉芸 佯稱其很有錢，擁有多筆土地，因資產被同居人控制而無法使用，並可代為處理銀行債務，惟須交付款項予卓和平，使其得以繳納稅款或與銀行經理吃飯云云，致陳怡秀及郭曉芸陷於錯誤，各於如附表一、二詐騙時間欄所示之時間，交付如附表一、二詐騙金額欄所示之款項予卓和平。
二、案經陳怡秀、郭曉芸訴由桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第
1項、第2項分別定有明文。經查，檢察官、被告、辯護人於本院準備程序中對本案之供述、非供述證據均同意有證據能力（本院卷第38頁反面），被告雖於本院審理時經合法傳喚，始終未到庭表示異議，惟檢察官、辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第54頁至第57頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭陳述，訊據被告固坦承有於如附表一、二詐騙時間欄所示之時間，分別向告訴人陳怡秀、郭曉芸收取如附表一、二詐騙金額欄所示之款項，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：我與告訴人間純粹是借貸，我有跟告訴人提到我十幾年前因為車禍要罰款，故被執行科凍結帳戶，我沒有詐欺。辯護人則以：告訴人陳怡秀部分，雖然有交付7千元給被告，並非受到詐騙，且陳怡秀於10
4年10月間的電話錄音也有提到這部分是借款，於警詢雖然說交付7千元被告是要處理債務問題，但於偵訊時又說是被告要購買土地才向其借款，前後所述不一並不足採。陳怡秀於104年10月24日錄音部分雖然有提及處理債務的問題，但是這段錄音距離借款日期已經有20日，縱使有錄到被告幫告訴人處理債務問題，也不足證明處理債務與被告向陳怡秀借款有因果關係。郭曉芸部分，被告是在104年10月初陸續向告訴人借款，也與郭曉芸銀行債務無關，郭曉芸對於到底是如何知道銀行貸款降到34萬多元，警詢、偵查所述不一致不足採。郭曉芸雖然有提出錄音，但這部分並無提到交付1萬多元是因為被告要幫其處理債務，並且錄音時間是在104年10月間，被告跟告訴人借款時間有出入，就算錄音真的是要處理債務，也無法證明告訴人交付款項是因為受到被告詐騙。原審判決有違誤，請求撤銷原審判決，改判被告無罪。經查：
㈠被告於104年9月22日起至104年10月25日止，在址設桃園
市○○區○○○街○○號之「巨星生活家社區」擔任清潔工，並於如附表一、二詐騙時間欄所示之時間，向同於該社區任職之告訴人陳怡秀、郭曉芸，收取如附表一、二詐騙金額欄所示之款項等情，業據被告於警詢（臺灣桃園地方法院檢察署104年偵字第24797號卷第2頁至第4頁）、偵查（同上卷第52頁、第60頁）及原審（原審卷〈二〉第9頁反面）審理中自承，並據證人及告訴人陳怡秀、郭曉芸於警詢及偵訊中均證述明確（臺灣桃園地方檢察署104年偵字第24797號卷第17頁正反面、第20、21頁、第39頁至第42頁、第60、61頁），是此部分之事實，應可認定。
㈡告訴人陳怡秀部分
1.按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。查證人即告訴人陳怡秀於警詢中證稱：被告多次向我們表示他很有錢，也有很多筆土地，但因為這些錢都被他的同居人給控制住，所以目前無法使用，他總共分2次跟我拿新臺幣（下同）7,000元，表示要用來幫我處理外面債務問題等語（前揭偵查卷第17頁），及於偵查中證稱：被告說要幫我處理銀行債務，說他買了一筆土地，但沒有錢支付稅，所以想先向我借，並幫我一併處理我的債務；被告說他認識銀行的人，可以協商打3折；被告說可以幫我處理債務，但因為卡在土地問題，所以想先向我借錢，要先繳稅的錢等語（同上卷第39、40頁）。
其於警詢及偵查中，均指明被告向其收取款項，係用以為其處理債務，則其雖另於偵訊中稱該款項係被告借用以繳納稅款，應屬就警詢中未說明完備事項之補充，是依上開說明，縱告訴人陳怡秀前後略有不符，仍得以採信。辯護人所指告訴人陳怡秀於偵查中所述前後不一而無可採信，並不足採。
2.另依原審當庭勘驗告訴人陳怡秀所提出之錄音檔案（檔案名稱：「卓和平-0000000陳怡秀7000元.avi」，原審卷〈二〉第9頁），將被告與告訴人陳怡秀之對話，與本案有關部分逐字譯出如下：「告訴人：你前幾天不是跟我說要幫我處理銀行的事情。被告：有啊，你不去問。告訴人：你跟我拿7,
000元，不然先還我，我是先拿公款借你的。」
3.依上開勘驗內容，可知被告確曾向告訴人陳怡秀提及處理銀行債務之事，且與告訴人陳怡秀交付款項有所關聯，再參以告訴人陳怡秀上開所述，足認其交付款項予被告，係因被告稱可協助其處理債務，則被告基於詐欺取財之犯意，對告訴人陳怡秀施用詐術，進而使其交付如附表一所示之款項乙節，已可認定。辯護人雖稱告訴人陳怡秀交付款項之時間，與該錄音內容提及之「前幾天」有所不符，而與被告處理債務一事無因果關係云云，然「前幾天」本為日常生活對話中經常使用之非精確用語，於此對話脈絡中，告訴人陳怡秀以「前幾天」一語泛稱於該對話發生時以前之時間，應尚合於常情，是辯護人此部所辯，仍非可採。
4.告訴人陳怡秀雖曾於偵訊中及與被告對話時，以「借錢」一語指稱其所交付予被告之款項。然依其上開所述，可知其將該等款項交給被告，目的即係使被告得以進行協助其與銀行人員協商債務之相關行為，輔以告訴人陳怡秀於原審審理中稱：那不是借，是透過一些名目來跟我們拿錢，大家都是講借其實不是借等語（原審卷〈二〉第27頁），則是否能據以認定其與被告間具訂立消費借貸契約之真意，尚有疑問。縱認被告確係向告訴人陳怡秀借取該等款項，然民法上金錢消費借貸關係之成立，借用人之償債能力及借款原因，均係貸與人評估是否借款之重要考慮因素，若將此等重要事項隱匿而不告知貸與人，進而影響貸與人之決定，亦屬施用詐術甚明。
5.被告除佯稱取得款項係用以協助處理債務外，證人即告訴人陳怡秀另於警詢中證稱：被告說可以協助我處理現有的銀行債務，因為無妻小將來也是將財物捐出，不如幫助需要的人，我才會取信他的說詞並將金錢交付給他等語（前揭偵查卷第17頁反面）；於偵訊中證稱：被告說他有14筆土地，還說他找中古車行來估價想要賣車，問我會不會開車，被告說若我會開車他就要把車給我開，又說他在宜蘭有種三星蔥，農會都要跟他配合，還說他在中壢市場也有攤位，都給別人用且不用錢等語（同上卷第41頁），與被告於原審及本院審理中供稱：十年前因為車禍的事情，我所有戶頭被執行科凍結，我向她們借錢是要清償罰款等語（原審卷〈二〉第26頁反面、本院卷第38頁反面），不相符合。而被告甫於104年9月22日至「巨星生活家社區」任職，與告訴人陳怡秀相識僅十餘日，且告訴人陳怡秀本對銀行負有債務，經濟非屬寬裕，實難認其會輕易借款予被告用以支付罰款。若告訴人陳怡秀確將款項借予被告，顯見被告係隱匿真實借款原因及其償債能力等重要事項，依上開說明，仍係基於詐欺取財之犯意，對告訴人陳怡秀施用詐術使其交付財物無訛，附此說明。㈢告訴人郭曉芸部分
1.查證人即告訴人郭曉芸於警詢中證稱：被告多次向我們表示他很有錢，只是錢都被他的同居人給控制住。他於104年9月22日第一天來社區上班，當天中午休息時間12時30分許，說要幫我處理我欠萬泰銀行80萬債務問題，並且跟我說銀行帳單如果有寄來，我可以繳納也可以選擇不繳納，然後他說下午要跟銀行經理吃飯，要我給他5,000元，我想說他要幫我處理貸款的問題，馬上就拿5,000元給他，他拿到錢以後就馬上離開，等到15時許，回到社區跟我說銀行把我的欠款降低到剩34萬元，並說他開了一張10月17日的支票給銀行，告知我說10月的款項可以繳納也可以不用繳納，所以我就很放心並且信任他。第二次於104年9月24日12時45分許，被告假借請代書吃飯的名義又跟我拿5,000元；後面銀行打電話來跟我催繳貸款，我才知道被告從頭到尾都在騙我，並以要幫我處理欠款問題一直跟我拿錢；他在我面前打電話要找台灣銀行經理，說要幫我們問聯合徵信，並用聯合徵信查詢我的貸款紀錄，還跟我說我在台新銀行有一筆貸款還沒塗銷。因為我十多年前曾經在台新銀行貸款過，所以我當時不疑有他就相信他的說詞等語（前揭偵查卷第20頁反面）；於偵查中證稱：我之前有向銀行貸款，104年9月22日被告第一天來上班時，我和被告聊天時有聊到我在銀行借款80萬元一事，被告說他有認識銀行的人，可以幫我協商折扣，被告說他有多筆土地，還有3,500萬元定存，當天被告就在我面前打電話，但我不確定被告是在與何人通話，被告說已經談好，只要還34萬622元；被告說要和銀行的人吃飯，問我有多少錢可以先給他，我就在104年9月22日給被告5,000元，104年9月24日被告說要去代書那裡，又向我要了5,000元。104年10月1日被告說要去和經理吃飯，向我拿了5,000元。104年10月7日被告說要去買印花，向我拿了1,800元，被告說他買了2萬股股票，想要給我1萬股，要先繳印花稅，被告有找我一起去開戶，但我沒有答應，因為我無法無緣無故收他人的東西。104年10月9日被告又向我拿2,000元，但原因我忘記了，我陸續給被告錢的原因是因為被告說已幫我處理好債務問題，被告說有開104年10月17日的票給銀行，但我去凱基銀行查證並無此事；被告稱凱基銀行的債務都處理好了，讓我以為已經沒有欠銀行錢，後來才知道沒有這回事，是我和銀行協商，目前持續在還款等語（同上卷第40頁至第41頁、第60頁）。
2.次查原審當庭勘驗告訴人郭曉芸提出之錄音檔案（共2檔案，檔案名稱分別為：「卓和平-0000000 郭曉雲 3.mp3」、「00000000卓和平電話對話（精華）.mp3」，原審卷〈二〉第
6頁至第8頁），被告（下稱卓）與告訴人郭曉芸（下稱郭）之對話如下：
⑴卓和平-0000000郭曉雲3.mp3部分：
「郭：卓大哥，我跟你講，上次你說的那個票的問題，那個
銀行好像，因為我也不曉得有沒有啦，這2天他們有打電話給我，因為我這個月有比較晚交嘛，那你有跟我講說可以。
卓：10月份要繳嘛。
郭：嘿，你說要交也可以，不要交也可以。
卓：對、對。
郭：啊然後我去交錢，我就有順便問他，有沒有卓和平的票拿下來，他說沒有看到，你要不要打電話查一下。
卓：查詢，我已經查詢過了，我現在問給你聽。
郭：不用啦。
卓：啊就已經辦好了。
郭：不是啦，你今天…。
卓：確定啦！他還跟我說那個收據會…。
郭：不是啦，大哥我們是這樣啦，那…。
卓：我跟你說，我沒必要向你騙這個，這也需要事實，要有證據。
郭：我跟你講，因為，卓大哥我跟你講，因為你之前有跟
我們講這個，那我就會特別比較注意，因為我很感謝你啦，像您這樣不方便，你跟我調錢，我也是給你。
卓：我知道。
郭：第1次5000元，第2次5000元，第3次5000元，再來是…。
卓：1800元、2000元。
郭：1800元，再2000元，總共1萬8800元，對不對？卓：對。
郭：對，所以說我是…。
卓：我跟你說，這我也有跟你說，17，而17剛好星期六。
郭：不是啦，我的意思是說你是不是應該去查一下，我已經一個禮拜等不到收據啊。
卓：我跟你說過19，今天24對不對，19是禮拜一，19嘛。
禮拜一他那個票17會入，17不能入，18不能入，19才可入，19入，他送去那個，他收到收據，我也跟你說這2天收據一定會進來，是不是一定…。
郭：沒有，已經一個禮拜了，今天禮拜六。
卓：對啊，今天禮拜六，啊19就禮拜一了，對吧，23號，到23號而已嘛，昨天禮拜四，應該昨天要下來了。
郭：但是沒有啊。
卓：而且，台銀還，我的戶頭，我可以拿那個來給你看，
真的，我有這樣做，340622，一毛錢都不可多，也不可少。」⑵00000000卓和平電話對話（精華）.mp3部分：
「郭：我們說正經的，你跟我說可以交，也可以不交。
卓：我知、我知。
郭：啊結果我沒去交，銀行打電話來叫我去交，銀行打電話來…。
卓：我跟你說，因為本來那天就有說，10月份想說請假，
所以17要扣起來，我不是有這樣跟你說嗎？郭：你跟我說可以交，也可以不交，我想說現在就沒錢，不然不要交好了，結果他打電話給我。
卓：我跟你說，我明天去拿那個，你先聽我說，我明天親
自去拿那個收據給你，至於說以後我跟你拿的，我另外給，明天一定給你，我明天休息，我醫院回來我專程去拿，順便我跟你收據說，那收據順便說票號，我的票號幾號，我都可以拿給你看。
郭：你不用拿那個給我看，重點是銀行說沒收據啊。
卓：對，他就有那個。
郭：你給他的，可是重點是我看了也沒用啊，銀行沒有承認，我看了也沒有用啊，你不用拿給我看啦。
卓：不是啦，那個是銀行開的收據怎麼會沒有用。
郭：喔！銀行開的收據可以看。
卓：匯款收據怎麼會沒有用。
郭：好、好，銀行收據當然可以啊，我說你要拿什麼戶頭給我看，那就不必了。
卓：收據啦，我匯過去340622元，那個我拿給你看，台灣
銀行也蓋章了，只是說票期10月17號，10月17號是禮拜六，18號是禮拜天，這樣，明天我親自來拿那個，順便跟你拿去付這些，明天我一整天很閒，我去辦那個，我不用去醫院啊，我明天去長庚回來，我就空閒了，好了。」
3.查證人即告訴人郭曉芸於警詢及偵訊中之證述，就被告至上址社區上班首日與其交談之內容、降低債務之金額、開立票據及各次交付款項之數額，均大致相符。參以上開勘驗內容中，被告及告訴人郭曉芸提及就貸款可選擇繳納或不繳納、被告開立票期為104年10月17日之票據、貸款數額為340,62
2元等情節，再輔以凱基商業銀行股份有限公司以凱銀消債字第10500012968號函稱：本案客戶郭曉芸於104年12月向本行聲請協議並展期，目前房屋貸款正常履約中等語（前揭偵查卷第76頁至第80頁），可認告訴人郭曉芸上開所述，應堪採信。辯護人雖以：郭曉芸雖然有提出錄音，但這部分並無提到交付1萬多元是因為被告要幫其處理債務，並且錄音時間是在104年10月間，被告跟告訴人借款時間有出入，就算錄音真的是要處理債務，也無法證明告訴人交付款項是因為受到被告詐騙等語為辯。然查錄音時間為104年10月24日、25日，距告訴人郭曉芸最後一次交付款項之104年10月9日，時間相距不遠，且其等談論被告開立之票據，票期為10
4年10月17日，則告訴人郭曉芸於其後之104年10月24日、25日向被告詢問此事，與常情尚無違背。辯護人此部分辯詞，亦非可採。從而，上開辯詞，不足憑採，被告基於詐欺取財之故意，向告訴人郭曉芸佯稱可代為處理銀行債務，致其交付如附表二詐騙金額欄所示之款項予被告等情，得以認定。
㈣綜上，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被
告分別於附表一、二詐騙時間欄所示之時間，對告訴人陳怡秀、郭曉芸遂行詐欺取財犯行，其各係於密切接近之時、地，以相同方式詐騙同一被害人，侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，是各應論以接續犯之一罪。被告分別以接續之一行為對告訴人陳怡秀、郭曉芸實施詐騙，其犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前於102年間，因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以10
2年度審易字第202號判決處有期徒刑6月確定；又於103年間，因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以102年度易字第89號判決處有期徒刑5月，並經本院以103年度上易字第961號判決駁回上訴確定；上開2罪，嗣經臺灣臺北地方法院以103年度聲字第2238號裁定定應執行有期徒刑10月確定，並於104年6月2日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案2次有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，依刑法第339條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，審酌被告多次因相類手法詐取他人財物，經法院判決處刑，未能記取教訓，再次下手行騙，利用告訴人2人不堪經濟壓力，欲減輕負擔之機會，佯稱可代為處理積欠銀行之債務，致告訴人2人陷於錯誤，進而交付款項，應予非難，並考量被告犯後未能如實坦承其犯行，然其所詐取之款項，均已歸還予告訴人2人，態度尚可，及其患有鼻咽惡性腫瘤，且具低收入戶身分等情，此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診字第0000000000000號診斷證明書、桃園市平鎮區公所低收入戶證明書、清寒證明書等資料附卷（原審卷〈二〉第11頁至第13頁）可考，兼衡被告小學肄業之教育程度，及其為本案犯行之動機、目的、手段、所詐取之金額等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、有期徒刑
5月，應執行有期徒刑7月，並諭知易科罰金之折算標準。至沒收部分說明如下：
㈠被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104年12月30日修正
，並於105年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2項明定，沒收適用「裁判時」之法律，故本案關於沒收部分，一律均適用修正後刑法沒收相關規定，不生新舊法比較之問題。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項、第5項分別定有明文。
㈡被告為本案2次詐欺取財犯行之犯罪所得，即如附表一、二
詐騙金額欄所示之款項，分別合計為7,000元、18,800元，而被告於原審106年6月23日準備程序前，已各將7,000元、8,953元歸還予告訴人陳怡秀、郭曉芸，並於原審107年
1月8日審理時，當庭交付所餘之9,847元予告訴人郭曉芸，此據告訴人陳怡秀、郭曉芸於原審準備程序中均陳述明確，並有原審審判筆錄在卷（原法院卷第28頁反面、原審卷〈二〉第27頁）可考，已實際合法發還被害人，均應依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。
四、原審認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，仍執前揭陳詞，空言否認犯罪，上訴無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳怡蒨提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國107年6月12日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官潘翠雪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官范家瑜中華民國107年6月12日附表一（告訴人陳怡秀部分）：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│詐騙時間│詐騙金額（單位：新臺幣）│├──┼───────┼───────────────┤│1│104年10月5日│4,000元│├──┼───────┼───────────────┤│2│104年10月6日│3,000元│├──┴───────┴───────────────┤│合計：7,000元│└──────────────────────────┘附表二（告訴人郭曉芸部分）：
┌──┬───────┬───────────────┐│編號│詐騙時間│詐騙金額（單位：新臺幣）│├──┼───────┼───────────────┤│1│104年9月22日│5,000元│├──┼───────┼───────────────┤│2│104年9月24日│5,000元│├──┼───────┼───────────────┤│3│104年10月1日│5,000元│├──┼───────┼───────────────┤│4│104年10月7日│1,800元│├──┼───────┼───────────────┤│5│104年10月9日│2,000元│├──┴───────┴───────────────┤│合計：18,800元│└──────────────────────────┘