裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第833號刑事判決
裁判日期：民國103年07月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第833號上訴人即被告 吳建志 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院103年度易字第424號，中華民國103年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署103年度毒偵字第235號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號判決要旨參照）。
二、本件上訴人即被告吳建志（下稱被告）上訴意旨略以：被告於102年12月16日上午10時20分許，因臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第9169號竊盜案件出庭應訊時，遭承辦檢察官以非法程序強制採尿，是起訴書所稱「於102年12月18日13時42分許，為警持本署檢察官鑑定許可書，採集其尿液送驗」等語，顯與事實不符，為此提起上訴云云。
三、經查：㈠被告因不服地方法院之第一審判決，於民國103年6月10日向
原審法院聲明上訴並敘明上訴理由，依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡原審認定被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼
續施用毒品之傾向，於88年7月2日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於同日，以88年度偵字第6402號為不起訴處分確定在案。復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，復因施用毒品案件，經原審法院以89年度斗簡字第229號判處有期徒刑6月確定。詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102年12月14日16時許，在彰化縣埤頭鄉埤頭國小廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於102年12月18日13時42分許，由員警持該署檢察官核發之鑑定許可書，對被告強制驗尿，驗尿結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，業據被告於警詢、偵查及原審審理時坦承不諱（見偵卷第23頁反面、第48頁反面，原審卷第39頁）；且其於102年12月18日為警所採取之尿液檢體，經送鑑驗結果，確呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、臺灣彰化地方法院檢察署鑑定許可書及正修科技大學超微量研究科技中心於103年1月20日所出具之尿液檢驗報告各1紙（見偵卷第26、27頁）附卷可稽，足徵被告之自白確與事實相符，堪予採信。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品，其持有之低度行為應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於98年間，因竊盜等案件，經原審法院以98年度易字第1059號判處有期徒刑9月、8月、7月、4月，並定應執行有期徒刑1年10月，經上訴本院又撤回上訴而確定；又於98年間，因施用毒品案件，經原審法院以98年度簡字第2461號判處有期徒刑6月確定；再於99年間，因竊盜案件，經原審法院以98年度易字第1226號判處有期徒刑8月確定，上開三案經原審法院以99年度聲字第374號定應執行有期徒刑2年7月確定，於101年4月7日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。經核原審判決詳敘所憑證據及認定理由，從形式上觀察，並無認定事實錯誤或違背法令之情形可言。
㈢被告上訴意旨稱檢察官係對其違法採尿云云。按刑事訴訟上
檢查身體及其採樣等處分，係為便利執行鑑定，以判別、推論犯罪相關事實，而對人之身體進行觀察、採集或檢驗之取證行為，乃鑑定之前置準備，常為鑑定之必要處分，或對人之身體健康及不可侵犯性等基本權造成干預、侵害，而具有強制處分之性質，為保障人權，因而採令狀主義，鑑定人固須依同法第204條、第204條之1及第205條之1之規定，於偵查中經檢察官、審判中經審判長或受命法官許可，始得進行。然為許可授權主體之檢察官、法官，各本於其在偵查、審判程序中調查證據之職權，自得不待聲請，主動為之，再揆諸刑事訴訟法第204條之3第2項規定，法官、檢察官並得強制實施之，尤徵法官、檢察官對檢查身體及其採樣等處分之執行，實居於指揮、主導之地位。是鑑定許可之聲請，固應以鑑定人為聲請人，然法官或檢察官亦得本於職權之行使，主動為鑑定採樣取證之許可，非必待鑑定人聲請，此乃法理所當然。從而法官或檢察官主動許可鑑定人為身體檢查採樣取證及其檢驗鑑定結果，既無違背法定程序可言，自不生由法院依同法第158條之4之權衡規定，判斷其證據能力有無之問題（最高法院95年度臺非字第102號判決要旨參照）。本件承辦檢察官係本於其在偵查程序中調查證據之職權，主動為鑑定採樣排泄物之許可，有彰化縣彰化分局102年12月18日調查筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署102年12月18日鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（採尿時間：102年12月18日13時42分）等在卷可稽（見偵卷第24、25、27頁），其案由縱係竊盜案件，惟被告就涉犯施用毒品案件並非初犯，檢察官依被告之前科紀錄知悉上開情事，主動許可身體檢查採樣取證，自屬檢察官職權範圍事項，衡其鑑定程序之進行，符合刑事訴訟法第204條之1、第204條之2之規定，自無違背法定程序之情形。
況被告已於警詢、偵查及原審自白犯行，已如前述，則被告未能提出檢察官就該鑑定程序之發動有何具體之違法事由，僅空言指摘採尿程序違法，其上訴理由難謂適法。
㈣上訴意旨另稱起訴書所載「於102年12月18日13時42分許，
為警持本署檢察官鑑定許可書，採集其尿液送驗」等語，顯與事實不符云云。惟被告於警詢、偵查及原審審理時，就該採尿程序係於102年12月18日進行乙節，均未爭執（見偵卷第23頁反面、第48頁、原審卷第36頁反面、第38頁反面），復有彰化縣彰化分局102年12月18日調查筆錄、臺灣彰化地方法院檢察署102年12月18日鑑定許可書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（採尿時間：102年12月18日13時42分）等各1份在卷可稽（見偵卷第24、25、27頁），可知被告確於102年12月18日13時42分許進行採尿程序，尚不得以被告於103年5月7日原審準備程序及上訴狀內空言指稱102年12月16日為實際進行採尿之日，即遽認上開被告自白及卷內所存資料皆為不實。況究係何日進行採尿程序，是否有足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，被告並未詳述其關聯性，即難認其所指已臻具體。
四、綜上所述，被告提起上訴，固具備形式上之理由，然觀其上訴意旨所述，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，自不足以動搖原判決認定犯罪事實及量刑之基礎，難認係具體理由。揆諸前揭最高法院判決之意旨，及依「程式優先於實體」之刑事訴訟法原則，本件上訴即不合法定上訴程式，而應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國103年7月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國103年7月9日