最高法院101年度台上字第5990號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第5990號刑事判決

裁判日期：民國101年11月23日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決一○一年度台上字第五九九○號上訴人 徐金萬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一０一年八月二十七日第二審更審判決（一０一年度上更㈠字第二四號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十九年度偵字第四五三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人徐金萬販賣第二級毒品四罪罪刑（即原判決附表一編號１至４〈以下僅記載編號序列〉部分。編號１至３部分，均為累犯，各處有期徒刑四年、編號４部分，處有期徒刑三年八月；以及分別為相關從刑之宣告。主刑部分，並定其應執行刑為有期徒刑六年六月），已綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於000000000000號１至４所示之四次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之論斷理由（見原判決第五至七頁）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人經撤銷前案之假釋，執行殘餘刑期（有期徒刑二年七月十日）部分，雖於民國九十四年五月二十九日因縮短刑期執行完畢，然又接續執行其他刑期五年四月，至九十七年十一月十三日始縮短刑期假釋出監。究竟編號１至３之犯罪為累犯？或編號４之犯罪才屬累犯？攸關上訴人日後執行時之權益甚鉅，應有再行調查之必要等語。
惟按刑法第四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」。次按刑法第七十九條之一第五項（八十六年十一月二十六日修正公布，同年月二十八日施行）明定：經撤銷假釋執行殘餘刑期者，有期徒刑於全部執行完畢後，再接續執行他刑，該條第一項有關合併計算執行期間之規定不適用之。亦即刑法第七十九條之一第一項，有關二以上徒刑併執行者，刑法第七十七條所定「得許假釋」最低應執行之期間，應合併計算之規定，於撤銷假釋執行殘餘刑期之情形，不適用之。於此情形，經撤銷假釋執行殘餘刑期者，其有期徒刑之殘餘刑期，於全部執行完畢時，即應認為已執行完畢，不再與嗣後接續執行之他刑，合併計算得許假釋之最低應執行期間。從而，撤銷假釋執行之殘餘刑期，自應與接續執行之刑期，分別計算其刑期之執行完畢時間。查原判決已說明：①上訴人前因違反麻醉藥品管理條例等案件，經台灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）以八十二年度訴字第四三二號判決應執行有期徒刑六年十月，並迭經原審法院及本院分別判決駁回上訴而確定，初於八十五年七月二十五日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為八十九年四月二十一日）。②上訴人於「①部分」之假釋期間內，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經花蓮地院於八十六年十月二十一日，以八十六年度易字第六二九號判決判處有期徒刑八月確定；該次假釋因而遭撤銷。「①部分」所餘殘刑（三年八月二十七日）及該八月有期徒刑，與其另因違反藥事法案件，經花蓮地院以八十六年度訴字第二六０號判決判處之有期徒刑一年六月（經原審法院以八十七年度上訴字第一二號判決駁回上訴確定）合併執行，於九十年六月二十七日縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日為九十三年二月六日）。③上訴人於「②部分」之假釋期間內，又因施用第二級毒品，由花蓮地院裁定觀察、勒戒確定，而有違反保護管束情節重大之情事，該次假釋復遭撤銷。「②部分」所餘殘刑（二年七月十日）與其另因違反麻醉藥品管理條例等案件，經花蓮地院以九十六年度聲減字第四七四號裁定減刑，並定應執行有期徒刑五年四月之刑期接續執行。「②部分」所餘殘刑（二年七月十日）於九十四年五月二十九日縮短刑期執行完畢後，再接續執行之有期徒刑五年四月，則於九十七年十一月十三日縮短刑期假釋出監。以上各情，有上訴人之前案紀錄表在卷及相關執行案卷可參。因認上訴人於九十九年五月十二日、同年月十三日及同年月十八日，分別犯編號１至３所示之販賣第二級毒品三罪，均係在撤銷「②部分」之假釋，執行該部分殘餘刑期完畢（九十四年五月二十九日）後五年以內，故意再犯，均應論以累犯；至編號４所示之販賣第二級毒品罪，則係在該執行完畢日期五年以後之九十九年六月二日所犯，非係累犯等旨（見原判決第七至九頁）；經核俱與卷內資料相符。原判決論編號１至３部分為累犯，並與編號４部分，合併定其應執行之刑，並無調查未盡、理由不備、適用法則不當之違誤，亦無濫用酌定其刑之職權。上訴人上開上訴意旨所指云云，無非執其個人主觀意見而為指摘，尚難謂係上訴第三審之適法理由。至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月二十三日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官李伯道
法官蘇振堂法官蔡國在法官許仕楓法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月二十六日
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