裁判字號：臺灣高雄地方法院99年再易字第21號民事判決
裁判日期：民國99年05月10日
裁判案由：再審之訴
臺灣高雄地方法院民事判決99年度再易字第21號再審原告乙00000000.再審被告海天設計開發股份有限公司法定代理人甲○○上列當事人間請求再審之訴事件，再審原告對於民國99年3月11日本院97年度建簡上字第5號第二審確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審意旨略以：兩造於民國95年5月5日簽訂工程契約，由再審原告承攬再審被告所有，門牌號碼為高雄縣鳳山市○○路○○○號鐵皮屋（下稱系爭房屋）之廣告增建工程（下稱系爭工程），雙方約定施工期間自95年5月5日起至同年6月
30日止，總工程款為新台幣（下同）695,000元，並於簽約時以現金支票支付先期款20萬元，工程完成款20萬元以70天期票支付，待驗收完成後，再以70天期票支付尾款295,00
0元（下稱系爭契約）。詎再審被告於第一審自認已給付簽約款及工程完成款，合計420,832元，卻於97年4月9日提起上訴時改稱其中220,832元（下稱系爭款項）乃再審被告之法定代理人甲○○與再審原告間之私人借款，而非系爭工程完成款，且未依民事訴訟法第447條第2項規定，釋明有何同條第1項但書所示，得於第二審程序提出新攻擊或防禦方法之情形存在，前審竟率爾准許再審被告提出新攻防方法，且未待再審被告為撤銷自認之主張，逕依民事訴訟法第
279條第3項規定，遽予推認系爭款項係甲○○返還再審原告之借款，而非再審被告因系爭工程完工所交付之工程款，本院97年度建簡上字第5號確定判決（下稱原確定判決）已有適用法規顯有錯誤之違法。又前審疏未斟酌再審被告於97年4月9日上訴理由㈡狀中載稱，其於95年8月4日匯款220,832元之前，曾與再審原告以電話洽商給付第二期款等語至明，再審被告之訴訟代理人復於97年5月12日第二審準備程序進行中，自認仍有工程款274,168元尚未給付，且未於判決中論述不予採認前揭書狀、筆錄等文書證據之取捨理由，原確定判決顯有重要證物漏未審酌之再審事由存在。為此爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起再審等情。並聲明：㈠原確定判決廢棄。㈡再審被告之上訴駁回。
二、按不得上訴之判決，於宣示時確定。再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，但再審理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第389條第2項、第500條第1項、第2項定有明文。查原確定判決為不得上訴之判決，該判決於99年3月11日宣示，於99年3月16日送達再審原告乙節，業經本院依職權調取本院97年度建簡上字第5號給付工程款事件全卷（下稱原二審卷）核閱無訛，再審原告於99年4月15日，具狀以原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、497條規定之再審事由存在，提起再審之訴（見本院卷第1頁），未逾前揭規定之30日不變期間，其提起本件再審之訴程序應屬合法，先予敘明。
三、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。又民事訴訟法第
496條第1項第1款固規定，有適用法規顯有錯誤之情形者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，惟所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院所確定之事實適用法規顯有錯誤而言。其適用法規顯有錯誤之內容，應包括確定判決顯有消極的不適用法規及積極的適用不當兩種情形在內。至於事實審法院認定事實錯誤，調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴。次按民事訴訟法第497條所謂重要證據漏未審酌者，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明，而第二審法院並未認為不必要而仍忽略證據聲明，或已為調查而未就調查之結果予以判斷者而言，如已在其判決理由說明其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利於原告之事實判斷，則為已加斟酌，自不得為再審理由。此外，民事訴訟法第502條第2項所謂再審之訴顯無再審理由，係指依再審原告所主張之再審理由，不經調查即可認定，在法律上顯無理由而不能獲得勝訴之判決者而言。最高法院分別著有80年度台再字第64號、88年度台上字第634號判決要旨可參。均合先敘明。
四、經查：㈠再審原告固主張：原確定判決未經再審被告釋明遲至第二審
準備程序始提出新攻防方法之正當理由，即審究新攻防方法，逕謂再審被告得證明系爭款項為借款，而非工程款，准其撤銷自認，顯違民事訴訟法第279條第3項規定，而有適用法規顯有錯誤之情形等語。惟：
⒈按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認，但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。民事訴訟法第280條第1項定有明文。又民事訴訟法第280條第1項之規定，係指當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時，消極的不表示意見，法律擬制其為自認而言，此與同法第27
9條第1項所定自認，必須當事人對於他造主張之事實，積極的表示承認之情形有別，兩者在法律上之效果亦不相同。前者本無自認行為，不生撤銷自認之問題，依同法第196條規定，應許當事人於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，此項追復依同法第447條第2項規定，至第二審程序仍得為之。有最高法院71年台上字第3516號判例要旨足參。
⒉再審原告請求再審被告給付系爭工程尾款274,168元，無非
以系爭工程已經完工為其論據，並提出系爭款項匯款紀錄為憑（見本院96年度鳳簡字第1585號卷，下稱原一審卷第4頁），亦即再審原告欲獲勝訴判決，係以系爭工程已經完工為前提，然而再審被告於前審第一審言詞辯論終結前，雖對再審原告主張之前開事實消極不表示意見，但始終否認系爭工程已經完工（見原一審卷第62頁），揆諸前引規定及說明，再審被告既就系爭工程完工與否已有爭執，即難認再審原告於前審一審有何自認系爭款項為系爭工程完成款之訴訟行為存在，應許再審被告於言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，且該追復行為至第二審程序仍得為之，故前審在第二審程序為查明系爭款項究為借款或工程款，所為調查審認，自難認有何違背民事訴訟法第447條第2項規定之情形存在。
⒊又再審被告於97年3月5日上訴書狀中固載稱，已依系爭契
約陸續給付再審原告420,832元（見原二審卷第6頁），惟於第二審準備程序期日開始前，即於97年4月9日上訴理由㈡狀中更正謂：再審被告於簽約時，以支票支付先期款20萬元，嗣因系爭工程有鐵皮屋漏水、廣告霓虹燈鐵架傾斜及未如期完工等情事存在，而發函解約，其雖應再審原告要求，依系爭契約給付系爭款項，然非謂系爭工程已經完工（見原二審卷第17至18頁）等語，復於97年5月12日第二審第1次準備程序期日進行中，不爭執仍積欠工程款274,168元，惟辯稱系爭工程尚未完工（見原二審卷第43頁）等情；嗣於97年8月11日第二審第2次準備程序期日則辯稱：系爭款項乃再審被告交付再審原告之借款，並非工程款（見原二審卷第
63頁）等語，足見再審被告就系爭款項之性質為何、該款項支付與系爭工程完工與否有無關聯，先後陳述已不一致，則法院為發現真實，依民事訴訟法第288條第1項規定，自得依職權調查證據，尚難認原確定判決有何認作主張之違誤。
⒋原確定判決認系爭款項非系爭工程完工款，無非以：系爭款
項與系爭契約約定之完工款數額20萬元、再審原告主張之追加工程款數額25萬元均不符，系爭款項之匯款時點95年8月15日亦與再審原告主張之追加工程時點自96年7月20日起至同年8月4日止不合，已難認系爭款項為系爭工程完工款，無從以系爭款項之交付遽予推認系爭工程已經完工，佐以證人 單鴻文 證稱：伊曾於95年8月間受再審被告委託，就系爭房屋施作漏水及霓虹燈廣告板結構安全補強工程（見原二審卷第68頁）等語，及證人 吳乾豪 證稱：伊曾受再審被告委託，就系爭房屋施作霓虹燈廣告板工程（見原二審卷第70頁）等情為由，認系爭工程尚未完工，故不得請求工程款。據上，原確定判決就其證據調查結果所為判斷，已在判決理由中說明所為證據取捨，或不能為有利於再審原告事實判斷之理由，揆諸前引說明，自不得執此為再審理由。
㈡再審原告另主張：原確定判決未斟酌再審被告於97年4月9
日上訴理由㈡狀及97年5月12日準備程序筆錄已自認系爭款項為工程款乙節，遽謂系爭款項為甲○○返還再審原告之借款，亦有重要證物漏未斟酌之違誤等語。惟原確定判決已就調查證據之結果，依全辯論意旨，認僅憑系爭款項交付之事實，尚難推認系爭工程已經完工乙節，業經本院審認如前，揆諸首揭規定及說明，原確定判決既已針對再審被告前開書狀及筆錄所為主張及陳述，與其他辯解扞格矛盾之處，調查證據，並就調查之結果予以判斷者，即難認有何就足影響於判決之重要證物漏未斟酌之情事存在。
㈢至於再審原告指駁原確定判決未指明系爭工程究有何未完工
部分，復未就證人單鴻文所為曾就系爭房屋施作補強工程等證言之信憑性及證據取捨理由詳為說明，而有適用法規錯誤及重要證據漏未斟酌之違法云云（見本院卷第11至27頁），核其意旨均在指摘事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，揆諸前引說明，均與民事訴訟法第469條第1項第1款規定適用法規顯有錯誤之情形有別，不得據以提起再審之訴。
六、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款、第497條規定，提起本件再審之訴，顯無理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中華民國99年5月10日
民事第五庭審判長法官李昭彥
法官何佩陵法官賴文姍正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年5月10日
書記官林秀珍