裁判字號：臺灣嘉義地方法院99年簡上字第134號刑事判決
裁判日期：民國99年08月27日
裁判案由：賭博
臺灣嘉義地方法院刑事判決99年度簡上字第134號上訴人即被告甲○○
丙○○上一人選任辯護人 唐淑民 律師
蕭道隆 律師上列上訴人即被告等因賭博案件，不服本院嘉義簡易庭中華民國99年6月30日99年度嘉簡字第879號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：99年度偵字第3989號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○受僱於 許朝明 （由檢察官另案偵查中），在許朝明為負責人、址設於嘉義市○區○○路○○○號之鴻展電子遊戲場擔任店長，其與許朝明共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，自民國99年5月6日起至為警查獲時止，在上開公眾得出入之場所，設置如附表一編號1至12所示之「悍馬戰將連線」等賭博性電子遊戲機計36臺，由丙○○負責在現場收受現金後為賭客開分、兌換代幣，賭客按各遊戲機臺之設定以分數押注，依機率不同而輸贏倍數不等之積分，賭客把玩遊戲機台之積分，則可依原開分比例、兌換比例向丙○○兌換現金，由丙○○要求賭客至店內後方洗手間附近即「悍馬戰將連線」機台前後之區域等候，再交付現金予賭客，丙○○、許朝明即以此方式與不特定之客人對賭。嗣於99年5月10日20時許，甲○○於鴻展電子遊戲場內陸續以新台幣（下同）200元、100元向丙○○兌換代幣後，把玩「悍馬戰將連線」電子遊戲機（俗稱賽馬機台），最後贏得300分，甲○○見已回本，即於同日21時45分許，向丙○○表示欲兌換為現金300元，丙○○將現金300元交付予甲○○後，即為警當場查獲，並扣得如附表1、2所示之物以及甲○○持有之賭資300元。
二、案經嘉義市政府警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告甲○○於本院審理中雖主張伊於警詢時所為自白，係因當時很害怕，警員對伊說要承認罪才不會那麼重，並非出於自由意志云云。惟查，被告甲○○於偵查中經檢察官提示警詢筆錄後，自承：「筆錄有照我的意思記載，警察沒有打我也沒有逼我。」、「在作警察局的筆錄時我以為我那樣講會判得比較輕。」（見偵卷第16頁），並未陳述有何遭警員脅迫、利誘或以其他不當方式取供之情況。證人即為被告甲○○製作筆錄之警員乙○○亦於本院審理中證稱：「（檢察官問：你們製作筆錄過程有無以不當手段逼甲○○承認她有賭博？）沒有，我們製作筆錄全程都有錄音錄影。」（見本審卷第48頁）。足見被告甲○○於警詢中所為自白係出於自由意志，並無欠缺任意性之情況，自得採為證據。
(二)復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。又92年修正公布之刑事訴訟法改採以當事人進行為主之訴訟制度，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方原告之地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，固應善盡舉證責任，然因檢察官訊問證人、鑑定人等被告以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結，可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於同法第159條之1明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據；故被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據（最高法院99年度台上字第1135號判決意旨參照）。被告丙○○之辯護人雖主張證人乙○○之偵查手法係陷害教唆，故其於偵查中之證述無證據能力云云（見本審卷第30頁）。惟所謂司法警察之陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言，因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其因此取得之證據資料有證據能力；至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未違背法定程序，應認具有證據能力（最高法院99年度台上字第4075號判決意旨參照）。證人乙○○於本院審理中證稱：伊於99年5月6日、8日、9日至鴻展電子遊戲場把玩電子遊戲機，並兌換現金時，都只向店員表示要洗分，店員就聽得懂是要換現金，並直接換現金給伊（見本審卷第52至53頁）；99
5月10日被告甲○○亦係在與被告丙○○短暫交談、比手勢後，即兌得為警查扣之現金300元，有本院99年8月10日當庭勘驗鴻展電子遊戲場99年5月10日監視錄影畫面之勘驗筆錄及擷取畫面在卷足稽（見本審卷第44至46、56至65頁）；堪認被告丙○○原即有賭博之犯意，並非因警方之設計教唆而萌生犯意，非屬陷害教唆。且證人乙○○於偵查中所為證述，係警方蒐證完畢，並將全案報請檢察官偵查後，經具結後在檢察官前所為，其於偵查中所為證述有無證據能力之判斷，與警方之偵查犯罪手法係屬陷害教唆或釣魚，顯屬兩事，辯護人主張證人乙○○係以陷害教唆之方法偵查本件犯罪，故其於偵查中所為證述無證據能力云云，顯有誤解。辯護人既未舉證證明證人乙○○於偵查中所為證述有何顯不可信之情形，復經本院傳喚證人乙○○到庭行交互詰問，已保障被告及辯護人對質詰問之權利，依前揭說明，應認證人乙○○於偵查中所為證述有證據能力，且經合法調查，而得採為本件認定犯罪事實之基礎。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件被告2人及辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本判決援引之各項供述證據，包含證人乙○○製作之偵查報告、職務報告、現場圖，以及搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等，均未就證據能力聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予被告2人、辯護人及公訴人表示意見，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，亦得採為本件認定犯罪事實之基礎。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告丙○○固不否認其於上揭期間內受僱於許朝明，在鴻展電子遊戲場內工作，並供承被告甲○○曾於99年5月10日至鴻展電子遊戲場把玩「悍馬戰將連線」電子遊戲機（俗稱賽馬機台），該機台押注中獎之兌換比例為1比1（例如10元換得積分10分，見警卷第1至5頁），惟矢口否認有為前述犯行，辯稱：伊未曾兌換現金給客人，案發當天被告甲○○是要拿錢向伊買香煙，就被警察逮捕云云。辯護人則為被告丙○○辯稱：員警因係花用公款前往鴻展電子遊戲場消費蒐證，有業績壓力，始故入人於罪，當日在場之12名客人均稱沒有洗分換錢，足認被告丙○○並無賭博犯行云云。被告甲○○亦辯稱：伊雖有至鴻展電子遊戲場玩電子遊戲機，但並未賭博，當天伊是拿300元要向共同被告丙○○買香煙，剛把錢從身上拿出來，警察就將伊的手抓住了云云。惟查：
(一)被告甲○○於警詢中自承：99年5月10日當天伊是在20時許至鴻展電子遊戲場賭玩店內的賽馬機台，先向櫃臺小姐即共同被告丙○○以現金200元兌換代幣，後來押注輸完後再兌換100元之代幣，繼續把玩賽馬機台，押注結果贏得300元回本後，伊就請丙○○至賽馬機台看伊所要兌換的分數，再由丙○○拿300元交給伊，而當場為警員在伊右手手中查扣上開300元等語明確（見警卷第7至10頁）。核與證人乙○○於偵查及本院審理中證稱：99年5月10日查獲本案前，伊曾喬裝賭客在同年月6日、8日、9日去鴻展電子遊戲場把玩電子遊戲機，都有用積分向店家兌換現金成功，每次要換現金前，店家小姐都會告訴伊或使眼色要伊到廁所旁即「悍馬戰將連線」機台前後之區域等候，99年5月10日伊在店內把玩電子遊戲機時，看到甲○○到櫃臺和丙○○交談，但並沒有購買物品或開分行為，後來甲○○走到店外又走進來到上述區域等候，然後丙○○就過去把錢交給甲○○等語相符（見偵卷第48至49頁、本審卷第46至53頁）。又經本院當庭勘驗鴻展電子遊戲場99年5月10日晚間之店內監視錄影畫面，畫面顯示：被告甲○○先由「悍馬戰將連線」機台前起身離開走向櫃臺處，在接近櫃臺時以右手指向後方向櫃臺處示意，被告丙○○隨即走出櫃臺與甲○○短暫交談，之後被告甲○○走向店門口處，被告丙○○則走向「悍馬戰將連線」機台前查看，被告丙○○又走回櫃臺處，此時被告甲○○手拿類似報紙之紙張自店門口處走回，被告丙○○見到被告甲○○時有以右手往後揮之動作，被告2人在通道錯身而過時並短暫交談，之後被告丙○○走回櫃臺處，有在桌面下方拿取東西的動作，並往店內張望一下再走到店內後方「悍馬戰將連線」機台處，被告甲○○尾隨被告丙○○走到「悍馬戰將連線」機台後方，2人復由機台後方兩側分別走出，被告甲○○走出至機台前方時，右手有插入外套口袋，證人乙○○隨即起身捉住被告甲○○右手；有本院99年8月10日勘驗筆錄暨擷取畫面在卷足稽（見本審卷第44至46、56至65頁）；核與被告甲○○於警詢中之自白，以及證人乙○○證述之鴻展電子遊戲場兌換現金予賭客之手法、其99年5月10日見聞之情狀相符，堪認被告甲○○於警詢中之自白以及證人乙○○證述之情節與事實相符，應堪採信。此外，復有證人乙○○製作之偵查報告書、職務報告書各1份，本院核發之99年度聲搜字第492號搜索票、嘉義市政府第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單，嘉義市政府警察局第一分局長榮派出所搜索扣押筆錄、扣押物品目錄各1份，扣押物品收據2份，以及鴻展電子遊戲場現場圖1份、查獲現場照片8張、員警蒐證錄影翻拍照片8張、被告丙○○指認共犯許朝明之相片影像資料查詢結果1份、被告甲○○指認被告丙○○之嘉義市政府警察局第一分局指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份，鴻展電子遊戲場之嘉義市政府營利事業登記證、嘉義市政府電子遊戲場業營業級別證影本各1紙附卷可佐（見警卷第56至79、91至92頁，偵卷第27至29頁），前揭犯罪事實堪以認定。
(二)被告2人及辯護人雖以前詞置辯，惟觀卷附被告2人之警詢筆錄，被告2人於警詢中均未曾抗辯上開300元係要買賣香煙之用（見警卷第1至5、7至10頁）；證人乙○○於本院審理中亦證稱：伊當場查獲被告甲○○時，以及當日為被告甲○○製作警詢筆錄時，被告甲○○均未曾表示係要向被告丙○○購買香煙（見本審卷第47至48頁）。而被告丙○○於為警查獲之初即否認犯行，若當日被告甲○○確係持上開300元欲向其購買香煙，衡情被告丙○○當會於警詢中提出此點加以辯駁，斷無故為隱匿之理。另依證人乙○○於本院審理中之證述，99年5月10日當天伊在鴻展電子遊戲場內所坐位置雖無法直接看到被告丙○○把錢交給被告甲○○，但有看到被告丙○○的手有交換東西的動作（見本審卷第49、51頁）；益證被告甲○○辯稱當天 伊剛 要從口袋中拿300元出來向被告丙○○購買香煙即為警查獲云云，顯有不實。況依卷附監視錄影畫面擷取照片，鴻展電子遊戲場內擺放商品之貨架係位於店內前方即櫃臺附近，而店內後方僅擺設「悍馬戰將連線」等機台（見本審卷第56頁），被告甲○○亦自承香煙放在前面櫃臺處（見本審卷第90頁）；又99年5月10日被告2人為警查獲前，曾多次在店內通道、櫃臺附近互相交談、互比手勢，有上開勘驗筆錄在卷足稽；若如被告2人所辯，99年5月10日為警查獲時係要買賣香煙，應可直接在店內前方櫃臺處交易，而無必要刻意走到店內後方「悍馬戰將連線」機台處。是被告2人上開所辯顯係臨訟卸責之詞，難以採信。又員警於99年5月10日查獲被告2人時，亦在鴻展電子遊戲場內之客人 張嘉文 、 蔡亞倫 、 黃玉珍 、 蔡育魁 、 林明鏘 、 黃森地 、 黃冠英 、 王文貴 、 蔡坤峰 、 黃麗靜 、 洪威詳 、 蘇育頎 等12人，雖均於警詢中否認有何把玩電子遊戲機後兌換現金之賭博行為，惟上開12人除黃冠英外，其餘11人均係在當日21時以後始進入鴻展電子遊戲場把玩機台，而黃冠英雖係於當日16時20分即進入鴻展電子遊戲場內，但其供稱係第一次去，有上述12人之警詢筆錄附卷可參（見警卷第12至55頁）；渠等對於店員即被告丙○○而言，或屬陌生人，或當日把玩電子遊戲機之時間未久，而未為警當場查獲賭博行為，衡諸人性及經驗法則，渠等當無可能主動供承曾有賭博行為，而入己於罪，自不得僅以張嘉文等12名客人於警詢中否認自身曾為賭博行為之證言，遽行推論被告丙○○並無前揭犯罪事實欄所載賭博犯行甚明。
(三)綜上所述，被告甲○○於警詢時之自白核與事實相符，其於偵查及本院審理時翻異前詞，而與被告丙○○同為上開辯解，顯係臨訟卸責，不足採信。本件事證明確，被告2人之犯行均堪認定。
三、論罪科刑：
(一)核被告丙○○所為，係犯刑法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪，以及同法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪；另刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院96年度台上字第172號、96年度台上字第1500號判決意旨參照）；本件被告丙○○係受僱於許朝明，在犯罪事實欄所載期間，於許朝明所經營公眾得出入之鴻展電子遊戲場內，聚集不特定賭客賭博，藉此牟利，本質上具有反覆性，於刑法評價上，應認係集合犯，均僅成立一罪；被告丙○○係以一行為觸犯上開3罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷。又被告丙○○就本件犯行與許朝明有犯意聯絡及行為分擔關係，均為共同正犯。核被告甲○○所為，則係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入之場所賭博財物罪。
(二)原審依附卷事證，認被告2人罪證明確，並審酌被告丙○○為大專畢業之智識程度，任職於電子遊戲場為賭博行為之時間及規模，對社會善良風俗所生不良影響，犯後猶意圖卸責；被告甲○○為國小畢業之智識程度，於警詢中認罪，惟事後否認之態度，及其賭博之動機、方法、所得等一切情狀，量處被告丙○○有期徒刑5月、被告甲○○罰金5千元，並分別諭知有期徒刑易科罰金及罰金易服勞役之折算標準；另認扣案如附表1所示之物，以及自被告甲○○身上查扣之賭資
300元，係當場查獲之賭具及賭資，爰依刑法第266條第2項之規定，於被告2人所犯之罪所處主刑項下併予宣告沒收；扣案如附表2所示之物，則係共犯許朝明所有（見本審卷第84至85頁；原審判決誤載為被告所有）且供犯罪所用之物，而依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告丙○○所犯之罪所處主刑項下併予宣告沒收；經核其認事用法均無不當，量刑亦屬妥適。被告2人仍執前詞否認犯行，提起上訴，為無理由，應予駁回。至被告丙○○於本院審理中雖辯稱扣案如偵卷第19頁所示之員工守則1張，係前手頂讓鴻展電子遊戲場予許朝明時所留之物，伊都是看其餘3張員工守則及員工須知云云（見本審卷第87頁），惟上開員工守則既留存於鴻展電子遊戲場內，於頂讓該遊戲場時一併交予共犯許朝明，應認已移轉所有權予共犯許朝明；且觀諸上開員工守則之內容，其內記載「熟客打電玩，若有陌生人或可疑人時，請勿有違法行為」、「離職員工一律禁止玩公司機檯，否則當班人員扣5,000元」等各點，均與另扣案如偵卷第20頁所示之員工守則內記載之事項相符；故上開如偵卷第19頁所示之扣案員工守則1張，顯與另扣案如偵卷第20至23頁之員工守則、員工須知3張，同為共犯許朝明所有，且係供其經營鴻展電子遊戲場、為本件賭博犯行所用之物，原審併予宣告沒收，核無不合，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊騏嘉到庭執行職務。
中華民國99年8月27日
刑事第三庭審判長法官陳仁智
法官鄭雅文法官陳蒨儀以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國99年8月27日
書記官楊國色附錄本判決論罪法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268條意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表1：
┌──┬──────────────┬────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼──────────────┼────┤│1│電子遊戲機「777金美滿」│7台│├──┼──────────────┼────┤│2│電子遊戲機「金蘋果」│2台│├──┼──────────────┼────┤│3│電子遊戲機「東方之珠」│1台│├──┼──────────────┼────┤│4│電子遊戲機「捷豹」│2台│├──┼──────────────┼────┤│5│電子遊戲機「動物奇觀2代」│3台│├──┼──────────────┼────┤│6│電子遊戲機「悍馬戰將連線」│6台│├──┼──────────────┼────┤│7│電子遊戲機「HUGA」│7台│├──┼──────────────┼────┤│8│電子遊戲機「滿貫大亨」│4台│├──┼──────────────┼────┤│9│電子遊戲機「水果盤」│1台│├──┼──────────────┼────┤│10│電子遊戲機「超級神龍」│1台│├──┼──────────────┼────┤│11│電子遊戲機「銀豹3代」│1台│├──┼──────────────┼────┤│12│電子遊戲機「豹中豹」│1台│├──┼──────────────┼────┤│13│電子遊戲機IC板│36塊│├──┼──────────────┼────┤│14│現金1000元鈔票│47張│├──┼──────────────┼────┤│15│現金500元鈔票│3張│├──┼──────────────┼────┤│16│現金100元鈔票│31張│├──┼──────────────┼────┤│17│現金50元硬幣│24枚│├──┼──────────────┼────┤│18│現金10元硬幣│390枚│├──┼──────────────┼────┤│19│代幣│2100枚│└──┴──────────────┴────┘附表2：
┌──┬─────────┬─────────┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼─────────┼─────────┤│1│中獎簿│3本│├──┼─────────┼─────────┤│2│員工守則│3張│├──┼─────────┼─────────┤│3│員工須知│1張│├──┼─────────┼─────────┤│4│每日開洗分紀錄表│1本（計35頁）│├──┼─────────┼─────────┤│5│電腦主機│1台│├──┼─────────┼─────────┤│6│監視器鏡頭│5個（原審判決書附││││表誤載為3個）│├──┼─────────┼─────────┤│7│5000分積分卷│20張│├──┼─────────┼─────────┤│8│500分積分卷│19張│├──┼─────────┼─────────┤│9│100分積分卷│18張│├──┼─────────┼─────────┤│10│200分積分卷│20張│├──┼─────────┼─────────┤│11│2000分積分卷│20張│├──┼─────────┼─────────┤│12│1000分積分卷│18張│└──┴─────────┴─────────┘