臺灣高等法院103年度上訴字第2055號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2055號刑事判決

裁判日期：民國103年10月15日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2055號上訴人即被告 賀宗慧 指定辯護人本院公設辯護人 戴遐齡 上訴人即被告游 俊雄 選任辯護人法律扶助 楊揚 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院103年度訴字第76號，中華民國103年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署103年度偵字第523號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賀宗慧明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於如附表編號一所示之時間、地點，以如附表編號一所示之方式，販賣第一級毒品海洛因與 徐遠 鵬1次。
二、 游俊 雄明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意，分別於如附表編號二至五所示之時間、地點，以如附表編號二至五所示之方式，販賣第二級毒品 甲基安 非他命與 黎文 龍及 阮文 揚各2次。嗣於103年1月22日下午4時52分許， 游俊雄 為警拘提到案後對其執行搜索，扣得其所有之門號0000000000號SIM卡1張。
三、案經花蓮縣政府警察局新城分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經檢察官、被告賀宗慧、游俊雄及其等辯護人於本院審理期日均表示無意見而不予爭執，且迄至本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸上開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認上述證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分
一、如犯罪事實欄一所示之犯罪事實，業據被告賀宗慧於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第6頁至第24頁、第287頁至第288頁，原審卷第45頁、第148頁至第150頁，本院卷第65頁反面），核與證人 徐遠鵬 於警詢及偵查中所證述之情節相符（見偵查卷第40頁至第49頁，他字卷第77頁至第78頁），復有被告賀宗慧所使用之門號0000000000號行動電話與證人徐遠鵬所使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號一所示聯絡時間之通訊監察譯文1份在卷可稽（見警卷第19頁至第28頁），足認被告賀宗慧上開自白應與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告賀宗慧犯行堪以認定，應依法論科。
二、如犯罪事實欄二所示之犯罪事實，業據被告游俊雄於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第94頁至第114頁、第283頁至第285頁，原審卷第45頁、第149頁至第150頁，本院卷第65頁），核與證人 黎文龍 、 阮文楊 於警詢及偵查中所證述之情節相符（見他字卷第17頁至第25頁、第37頁至第40頁、第43頁至第50頁、第61頁至第64頁），復有被告游俊雄所使用之門號0000000000號行動電話分別與證人黎文龍所使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號二、三所示聯絡時間、與證人阮文楊所使用之門號0000000000號行動電話於如附表編號四、五所示聯絡時間之通訊監察譯文各1份在卷可稽（見警卷第150頁、第200頁至第202頁、第178頁至第179頁、第200頁），足認被告游俊雄自白應與事實相符，而可採信。本案事證明確，被告游俊雄犯行堪以認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告賀宗慧如附表編號一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告游俊雄如附表編號二至五所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告賀宗慧持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收；被告游俊雄持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告游俊雄所犯上開4罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告賀宗慧、游俊雄於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，已如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。再被告游俊雄為警查獲後，供出甲基安非他命之毒品來源，警方因而查獲 陳駿逸 涉犯販賣第二級毒品罪嫌，並另案函送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵辦等情，有花蓮縣政府警察局103年4月22日新警刑字第0000000000號函及所附相關警詢筆錄1份附卷足考（見原審卷第60頁至第104頁），爰依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑，並依法遞減之，及依刑法第71條第2項規定先依較少之數減輕之。原審適用毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，審酌被告賀宗慧於本件犯罪行為前無任何犯罪科刑前案紀錄，品行尚可；而被告游俊雄前有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪科刑前案紀錄，品行非無可議，各有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，及渠等為貪圖販賣毒品利潤而分別以上開方式販賣第一級、第二級毒品之犯罪動機、目的及手段，並均因此助長毒品氾濫、影響社會治安及國人身心健康之犯罪所生危險及損害，惟念被告等所分別販賣之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之價值及數量尚非至鉅，犯罪所生損害均非重大，並兼衡被告賀宗慧之家庭經濟情形為小康之生活狀況，高職畢業之智識程度；被告游俊雄之家庭經濟情形為小康之生活狀況，國中畢業之智識程度，暨犯後均知坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，並審酌刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。被告賀宗慧販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；無期徒刑得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則，故被告賀宗慧無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，販賣第一級毒品海洛因犯行，固屬不當，應予非難，然考量被告賀宗慧販賣第一級毒品之次數僅有1次，數量亦非至鉅，對價雖為4萬3千元，然核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就其犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，倘該次犯行科以最輕之法定本刑，仍未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是衡其犯罪之情狀，認縱依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，科以最輕本刑有期徒刑15年，仍嫌過重，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有法重情輕之失衡情狀，爰依刑法第59條之規定，就本件被告賀宗慧所犯販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，並依法遞減之，分別量處被告賀宗慧如附表編號一主文欄所示之刑、被告游俊雄如附表編號二至五主文欄所示之刑，並就被告游俊雄部分定其應執行刑為有期徒刑5年6月，復說明扣案之門號0000000000號SIM卡1張，為被告游俊雄所有供本案犯罪所用之物，業據其供承在卷（見偵查卷第95頁，原審卷第147頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之；未扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、行動電話1支，分別為被告賀宗慧、游俊雄所有供本案犯罪所用之物， 業據渠 等供承在卷（見原審卷第147頁），被告賀宗慧、游俊雄固於原審審理時分別供稱上開物品業已遺失、丟棄，然尚乏積極證據足證上開物品均已滅失而不復存在，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，各追徵其價額；未扣案之被告賀宗慧販賣第一級毒品所得財物3萬9千元；未扣案之被告游俊雄如附表編號二至五所示販賣第二級毒品所得財物2千元、2千元、4千元、4千元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，各以其財產抵償之；至扣案之平板手機1台，固為被告賀宗慧所有，然非屬違禁物，亦乏證據證明與本案犯罪有涉，乃不予宣告沒收，經核認事用法均無不合，量刑亦屬允當。被告賀宗慧、游俊雄上訴意旨均請求從輕量刑云云，係就原審法院適法範圍裁量權之行使為爭執，然原審就被告賀宗慧部分業依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減輕其刑；就被告游俊雄部分亦依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，已如前述，且量刑時亦詳細審酌被告二人犯行之各種情狀，並在法定刑範圍內量處，尚難指有何量刑過重之失衡。雖辯護人為被告游俊雄辯稱：被告游俊雄不論販賣毒品之種類或金額均較被告賀宗慧所為為輕，自應比照被告賀宗慧依刑法第59條酌減其刑云云，惟查被告游俊雄販賣次數多達4次，販賣對象亦不只一人，對他人身心健康及社會治安，危害較重，惡性較高，客觀上實無足以引起一般同情、確可憫恕之情狀，尚無適用刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人上開所指洵非可採。是被告二人提起本件上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官黃惠敏法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張品文中華民國103年10月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表┌─┬─┬─┬────┬──────┬──────────┬──────────┐│編│行│購│││││││為│毒│時間│地點│犯罪行為│主文││號│人│者│││││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│一│賀│徐│102年6月│證人徐遠鵬位│賀宗慧於102年6月14日│賀宗慧販賣第一級毒品│││宗│遠│19日下午│於花蓮縣新城│上午9時11分許起至同│，處有期徒刑柒年陸月│││慧│鵬│2時2○○○鄉○里○街56│年月19日下午2時21分│，未扣案之行動電話壹│││││後之同日│巷5號居所。│許間，以其所使用之門│支（含門號○○○○○│││││下午某時││號0000000000號行動電│○○○○○號SIM卡壹│││││許。││話與徐遠鵬所使用之門│張）沒收之，如全部或│││││││號0000000000號行動電│一部不能沒收時，追徵│││││││話聯絡後，約定購買海│其價額；未扣案之販賣│││││││洛因事宜，嗣於左揭時│第一級毒品所得新臺幣│││││││、地見面交易，由賀宗│ꆼ萬玖仟元沒收之，如│││││││慧以4萬3千元之對價（│全部或一部不能沒收時│││││││其中包括海洛因對價3│，以其財產抵償之。│││││││萬8千元及工資5千元）││││││││販賣海洛因1錢與徐遠││││││││鵬，且由賀宗慧當場交││││││││付之，並由徐遠鵬將交││││││││易價金其中3萬8千元匯││││││││款至賀宗慧指定之某金││││││││融帳戶，其中1千元並││││││││當場交付與賀宗慧，其││││││││餘4千元則迄未清償。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│二│游│黎│102年8月│宜蘭縣羅東鎮│游俊雄於102年8月16日│游俊雄販賣第二級毒品│││俊│文│16日晚間│麥當勞附近馬│晚間8時44分許起至10│，處有期徒刑壹年玖月│││雄│龍│11時餘許│路邊。│時42分許間，以其所使│，扣案之門號○○○○│││││。││用之門號0000000000號│○○○○○○號SIM卡│││││││行動電話與黎文龍所使│壹張沒收之；未扣案之│││││││用之門號0000000000號│行動電話壹支沒收之，│││││││行動電話聯絡後，約定│如全部或一部不能沒收│││││││販賣甲基安非他命事宜│時，追徵其價額；未扣│││││││，嗣於左揭時、地見面│案之販賣第二級毒品所│││││││交易，由游俊雄販賣價│得新臺幣貳仟元沒收之│││││││值2千元之甲基安非他│，如全部或一部不能沒│││││││命與黎文龍，且由游俊│收時，以其財產抵償之│││││││雄當場交付之，黎文龍│。│││││││則當場交付現金2千元││││││││與游俊雄。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│三│游│黎│102年8月│宜蘭縣 羅東火 │游俊雄與黎文龍於左揭│游俊雄販賣第二級毒品│││俊│文│底某日某│車站後方某平│時、地見面交易，由游│，處有期徒刑壹年玖月│││雄│龍│時許。│交道附近。│俊雄販賣價值2千元之│，扣案之門號○○○○│││││││甲基安非他命與黎文龍│○○○○○○號SIM卡│││││││，並經游俊雄同意黎文│壹張沒收之；未扣案之│││││││龍賒欠本次交易價金2│行動電話壹支沒收之，│││││││千元。嗣游俊雄於102│如全部或一部不能沒收│││││││年9月6日凌晨0時44分│時，追徵其價額；未扣│││││││許起至2時43分許間，│案之販賣第二級毒品所│││││││以其所使用之門號0000│得新臺幣貳仟元沒收之│││││││000000號行動電話與黎│，如全部或一部不能沒│││││││文龍所使用之門號0000│收時，以其財產抵償之│││││││000000號行動電話聯絡│。│││││││後，隨即在左揭地點見││││││││面，由黎文龍當場交付││││││││前揭賒欠之交易價金2││││││││千元與游俊雄。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│四│游│阮│102年8月│證人 阮文楊姐 │游俊雄於102年8月30日│游俊雄販賣第二級毒品│││俊│文│30日晚間│姐位於宜蘭縣│凌晨3時4分許起至晚間│，處有期徒刑貳年，扣│││雄│楊│10時38分│羅東火車站附│10時38分許間，以其所│案之門號○○○○○○│││││許後之同│近之住處。│使用之門號0000000000│○○○○號SIM卡壹張│││││日晚間某││號行動電話與阮文楊所│沒收之；未扣案之行動│││││時許。││使用之門號0000000000│電話壹支沒收之，如全│││││││號行動電話聯絡後，約│部或一部不能沒收時，│││││││定販賣甲基安非他命事│追徵其價額；未扣案之│││││││宜，嗣於左揭時、地見│販賣第二級毒品所得新│││││││面交易，由游俊雄販賣│臺幣肆仟元沒收之，如│││││││價值4千元之甲基安非│全部或一部不能沒收時│││││││他命與阮文楊，且由游│，以其財產抵償之。│││││││俊雄當場交付之，阮文││││││││楊則當場交付現金4千││││││││元與游俊雄。││├─┼─┼─┼────┼──────┼──────────┼──────────┤│五│游│阮│102年9月│證人阮文楊姐│游俊雄於102年9月5日│游俊雄販賣第二級毒品│││俊│文│5日晚間│姐位於宜蘭縣│晚間9時5分許起至晚間│，處有期徒刑貳年，扣│││雄│楊│9時57分│羅東火車站附│9時57分許間，以其所│案之門號○○○○○○│││││許後之同│近之住處。│使用之門號0000000000│○○○○號SIM卡壹張│││││日晚間某││號行動電話與阮文楊所│沒收之；未扣案之行動│││││時許。││使用之門號0000000000│電話壹支沒收之，如全│││││││號行動電話聯絡後，約│部或一部不能沒收時，│││││││定販賣甲基安非他命事│追徵其價額；未扣案之│││││││宜，嗣於左揭時、地見│販賣第二級毒品所得新│││││││面交易，由游俊雄販賣│臺幣肆仟元沒收之，如│││││││價值4千元之甲基安非│全部或一部不能沒收時│││││││他命與阮文楊，且由游│，以其財產抵償之。│││││││俊雄當場交付之，阮文││││││││楊則當場交付現金4千││││││││元與游俊雄。││└─┴─┴─┴────┴──────┴──────────┴──────────┘