裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2426號刑事判決
裁判日期：民國95年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2426、2443號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度易字第1125號、95年度訴字第885號中華民國95年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第
708、1937號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
張廷茂 連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；扣案之注射針筒壹支、塑膠空袋貳只，均沒收。
其餘上訴駁回。
上訴駁回之所處有期徒刑肆月與撤銷改判所處之有期徒刑壹年貳月，應定執行有期徒刑壹年肆月；扣案之注射針筒壹支、塑膠空袋貳只，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第1600號判決判處有期徒刑11月確定，於民國93年1月31日在監縮刑期滿執行完畢。又因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治1年，於92年3月8日強制戒治執行完畢釋放。
詎猶不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品犯意，自93年3月間（自前案執行93年1月31日執行刑期期滿釋放後，約隔1個多月左右）起至95年2月25日止，在臺中縣豐原市○○里○○街○○號住處，以針筒注射血管方式，約1、2天施用1次，先後連續施用第一級毒品海洛因多次。又另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年2月25日某時，在上開住處，以將甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）置於玻璃管內點火燃燒吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。 嗣經警 先於95年1月19日下午6時20分許，持原審法院核發之搜索票前往其住處執行搜索，當場扣得其所有供施用第一級毒品海洛因犯罪使用之注射針筒1支、塑膠空袋2只（起訴書載稱海洛因殘渣袋），並採驗其尿液結果，呈第一級毒品嗎啡陽性反應（海洛因進入人體內經代謝作用後呈嗎啡成分經由尿液排出）；復於95年2月25日下午5時50分許，在臺中縣豐原市○○路與東北街口處查獲，經採驗其尿液結果，呈第一級毒品嗎啡及第二級毒品甲基安非他命陽性反應，而發覺上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據被告甲○○（下稱被告）於本院審理時自白在卷。經查：被告於95年1月19日經警採驗其尿液結果，確呈嗎啡陽性反應；而於同年2月25日為警所採取之尿液，經檢驗結果，嗎啡與甲基安非他命俱呈陽性反應，有警製尿液代號與中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心檢驗報告各
2份等件在卷足參（參見臺中縣警察局豐原分局豐警偵字第095000430號刑案偵查卷宗第17頁、臺中縣警察局豐原分局豐警偵字第095002011號刑案偵查卷宗第3頁、第15頁；臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第213號偵查卷宗第21頁）。參之95年1月19日經警在被告住處搜索查扣之注射針筒1支及塑膠空袋2只確係施打海洛因所用之器物，且據被告本院審理時供承在卷，堪認被告上開自白與事實相符。次查被告前因施用毒品案件，經法院裁定施予強制戒治1年，於92年3月8日強制戒治執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表各1份附卷可按，其確於5年內，再犯本案之施用第一級毒品罪與第二級毒品罪無訛。是本案罪證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。查被告行為後，刑法業於94年2月
2日修正公布，並於95年7月1日施行。是被告行為後應適用之相關法律既已有變更，茲就本案適用修正前、後規定之結果，比較說明如次：㈠按刑法第2條第1項所稱之法律，係指刑罰所依存的整體法律狀態，故法律有變更應指足以影響行為的可罰性與法律效果的法令因修正或廢止而有所變更而言。所以刑法法律變更概念，應界定在法律規定的改變，足以影響刑罰權判斷者而言，刑法總則的變更，自然會影響到個別犯罪的成立，乃至於法律效果的結構，自屬法律變更，應為新舊法之比較。㈡修正後刑法業已刪除原刑法第56條之連續犯規定，則被告所為之數犯罪行為，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形，仍可認為構成單一犯罪外，即應依刑法第51條之規定分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正前刑法，本案被告之前開施用第一級毒品犯行，屬於連續犯應依裁判上一罪論處，得加重其刑至2分之1，然依修正後之刑法，各該行為，均應併合處罰，經比較新、舊法適用結果，仍應適用被告行為時之法律，即修正前刑法而論以連續犯，對於被告較為有利。㈢刑法第47條第1項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前刑法第47條之規定，過失犯亦可構成累犯，此項變動影響行為人之刑罰法律效果，係屬新修正刑法第2條第1項之「法律變更」。因本案被告不論依照修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均成立累犯，應逕適用被告行為時之修正前刑法第47條累犯之規定。㈣關於數罪併罰定其應執行刑之情形，刑法第51條第5款已修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，與修正前規定之「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」之規定相較，自以修正前規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果。是被告行為後法律已有所變更，經比較修正前、後刑法第51條第5款之規定，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用最有利於被告之修正前刑法，而定其應執行之刑。㈤綜上所述，參照上最高法院決議意旨，依修正後刑法第2條第一項規定之「從舊從輕」原則，本案經適用修正前、後刑法相關規定，綜其全部罪刑之比較結果，顯認修正後刑法之規定並非較有利於被告，自應一體適用修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款之規定，予以論處。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
被告為供施用而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之低度行為，已分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並加重其刑。又被告自93年3月間即前案執行93年1月31日執行刑期期滿釋放後，約隔1個多月左右起至95年2月21日（即95年2月25日回溯96小時）止之施用第一級毒品犯行，雖未據檢察官起訴，惟該部分因與已起訴經認有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則，本院應併予審理。其所犯上開施用第一級毒品罪及施用第二級毒品間，犯意各別，犯罪構成要件互殊，應分論併罰。又查被告前因毒品危害防制條例案件，經原審法院以91年度訴字第1600號判決判處有期徒刑11月確定，於民國93年1月31日在監縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯有期徒刑之罪之本案上開2罪，為累犯，自均應依修正前刑法47條規定加重其刑（施用第一級毒品部分應遞加重其刑）。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，依毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條之規定，予以論處，並審酌被告之智識程度、素行、施用毒品之前科紀錄、施用第二級毒品之情節及所生之危害、犯後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，經核其認事用法及量刑均為妥適，檢察官與被告上訴意旨略謂：被告於95年8月5日16時30分許回溯96小時內某時，在不詳地點，尚有至少施用第二級毒品安非他命一次，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，自應併案審理云云，而提起上訴，核無理由（理由詳見後述），自應駁回其此部分之上訴。另原審對於被告上開於刑法修正前之連續多次施用第一級毒品犯行部分，依「集合犯」之概念，評價為實質上一罪予以論罪科刑，固非無見，惟按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。原審判決就被告於刑法修正前之多次施用第一級毒品犯行，未適用修正前之刑法第56條論處被告連續施用第一級毒品罪，逕依集合犯之概念論以實質上一罪，容有違誤，自應予撤銷改判。按施用毒品者，其個人身家、父母、妻小暨其他親友俱受其連累，無從經營正常生活，不能單純視為個人自戕身心健康之行為，實已衍生危害家庭及社會之不利後果，自應治以相當之罪責，始符合毒品危害防制條例之立法意旨。爰審酌被告之素行，本案施用毒品之情節、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。關於被告施用第一級毒品部分既經撤銷改判，原判決所定之執行刑即失所附麗，自應一併撤銷。爰就被告上訴駁回部分原審判處之有期徒刑4月與本院撤銷改判所處有期徒刑1年2月，定應執行刑有期徒刑1年4月。又扣案之注射針筒1支、塑膠空袋2只，係被告所有供犯本案施用第一級毒品罪所用之物，業據其供明在卷，均依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收。
五、另檢察官移送併案審理意旨（偵查案號：臺灣臺中地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第4058號）略謂：被告於95年8月5日16時30分許回溯96小時內某時，在不詳地點，分別施用第一級毒品與第二級毒品安非他命至少各一次，屬於包括一罪之集合犯，為實質上一罪，依審判不可分原則，應為起訴效力所及，自應併案審理云云。按連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。又依集合犯之概念評價多數施用毒品行為之見解，目前並不為本院所採，已詳如前述，是以檢察官認此部分與本案有集合犯之實質上一罪關係，而聲請併案審理，即難准許，自應將此部分卷證退還檢察官另為適法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第56條、第47條、第51條第5款、刑法第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月5日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴；施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國95年12月6日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
Ａ