臺灣高雄地方法院102年度訴字第274號刑事判決

裁判字號：臺灣 高雄 地方法院102年訴字第274號刑事判決

裁判日期：民國102年07月11日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事判決102年度訴字第274號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告賴逸羣選任辯護人蘇辰雨律師（財團法人法律扶助基金會）
洪士宏 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第30749號)，本院判決如下：
主文乙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之販毒所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）屬毒品危害防制條例所列第三級毒品，不得非法販賣，詎基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，持用門號0000000000號行動電話（非其所有且未扣案）作為販毒聯絡工具，於民國101年6月中旬某日，在其位於高雄市○○區○○街○○○號2樓之1住處樓下（起訴書誤載為「住處內」」），以每包新臺幣（下同）200元之對價，販 賣愷 他命5包（數量不詳，惟純質淨重未達20公克）予甲○○，約定由甲○○自行轉賣他人後再給付價金，甲○○於轉賣上述愷他命予少年陳○儒（全名年籍詳卷）等人後，已付清價金1,000元（所犯販賣第三級毒品部分，經另案判決在案），乙○○則藉此營利。嗣因警對於甲○○所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察，已查悉甲○○涉嫌販毒，並於監察期間發現乙○○於同年6月20日下午2時48分、晚間9時42分許，2度使用上述行動電話與甲○○聯繫有關毒品及價金等內容，經拘提甲○○到案後，循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之判斷─㈠另案被告甲○○於警詢中所為之陳述，屬被告以外之人於審
判外之陳述，其性質為傳聞證據，且其於警詢中所述內容，與審判中未盡相符，而其先前之陳述尚無較可信之特別情況，復有其於偵查及審判中之證述得證明被告犯罪事實之存否，並不具無可替代之必要性，不符刑事訴訟法第159條之2關於傳聞證據例外之規定。被告乙○○及辯護人於本院準備程序中，復已明示反對其證據能力（見本院102年度審訴字第630號卷【下稱審訴卷】第20頁背面），依同法第159條第1項前段規定，不得作為證據。
㈡證人即另案被告甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，業經
依法具結以偽證刑責擔保其陳述之真實性，嗣於本院審理中復到庭接受交互詰問，賦予被告及辯護人反對詰問之機會，已保障被告之對質詰問權。證人於偵查及本院審理中均未曾表示檢察官有何違法不當訊問之情事，且依偵訊筆錄所記錄其陳述時之各項客觀環境及條件，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，應有證據能力，而得作為認定事實所憑之證據。
㈢至於本判決所引用其他具有傳聞證據性質之各項證據，或經
當事人及辯護人於本院審理時，明示同意有證據能力（見本院審訴卷第20頁背面），或於本院調查證據時，已知悉證據內容及性質，而未於言詞論終結前聲明異議。本院審酌各該證據作成時之客觀環境及條件，均無違法不當取證，或明顯欠缺憑信性及關連性之情形，作為證據使用皆屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
二、認定事實所憑證據及被告之辯解─訊據被告固坦認有於前揭時地，以每包300元之代價，交付愷他命5包予另案被告甲○○，於事後向甲○○收取價金等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我只是幫甲○○買愷他命，不是賣愷他命。我與甲○○是在網路上認識的網友，因為他沒有購毒管道，所以請我幫他買。我幫他買愷他命沒有賺錢，我每包買300元，照原價轉給他，沒有獲取任何好處云云。辯護人則稱：被告主觀上無營利意圖，不符販賣毒品罪之構成要件，請改依轉讓毒品罪論處等語。
經查：
㈠被告有於前揭時地，使用門號0000000000號行動電話與另案
被告甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，以每包300元之代價，交付愷他命5包予甲○○，事後向甲○○收取價金等情，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供認不諱（見臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第30749號卷【下稱偵卷】第6-8、31-32頁、本院審訴卷第19-20頁、本院102年度訴字第274號卷【下稱訴字卷】第84、159頁）。且經證人甲○○於偵查及本院審理時指證明確（見偵卷第17、30頁、本院訴字卷第89-90頁）。復有本院101年度聲監字第980號通訊監察書（監聽電話：0000000000號行動電話門號、監聽期間：101年6月20日至7月19日）、通訊監察語音檔光碟、通訊監察譯文在卷可稽（見偵卷第21、45-46、52頁）。又另案被告甲○○於取得上述愷他命後，復於101年6月25日晚間7時56分許，將其中1 包愷 他命，以
300元之代價轉賣予少年陳○儒，所涉販賣第三級部分業經另案判決在案，亦有本院102年度訴字第309號刑事判決、臺灣高雄少年及家事法院101年度少訴字第19號刑事判決（陳○儒部分）在卷可查（見本院訴字卷第121-125頁、臺灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第24338號卷【下稱另案偵卷】第28-32頁）。此部分之事實，自堪先予認定。
㈡證人甲○○於本院審理中證稱：我與乙○○是在網路遊戲上
認識，平常有在聯絡，剛開始是因為網路遊戲，後來是為了毒品的關係。當時我有施用愷他命，有跟他說起，他有意思叫我幫他賣，不是我們合資向別人買，而是我先向他拿毒品，賣完貨再回錢給他，大約2、3天回他1次錢。他說1包最低賣300元，要回給他200元，就是他交給我1包愷他命賣完後要給他200元。我使用的手機號碼是0000000000號，監聽譯文所載101年6月20日我與乙○○2次通話，都是他要催我趕快「回貨」給他，就是我賣完毒品，把錢回給他。我是在他打電話的2、3天前，在他家樓下跟他拿到愷他命，他每次會給我幾包不一定，都是他在分配的，那次好像是
5、6包，1包要我賣300元，回他200元，賣多少包出去就回多少錢給他。我有將這批愷他命賣出去，賣給未成年的陳○儒，還有賣給 宋長祝 ，時間大概是我拿到毒品後2、3天。我要賣給誰不用經過乙○○同意，我自己提高售價可以，但最低價就是300元，若賣得價格比300元高，還是固定回他200元，若是賠本賣，也是一樣回200元。我與乙○○的情況就是他固定用200元賣給我，我再自己決定用更高或更低的價格賣給別人，我先拿到東西，賣完貨再拿錢給他，以300元來講，我每賣1包，自己就賺100元，有時價錢會不一樣，但是都是整數回，例如賣300元回200元、賣400元回300元。我不知道乙○○的愷他命向誰買的，也不知道他以多少錢買進或賺多少，也不知道是不是他自己分裝的，我拿到時就是分裝好的1小包，重量我沒有概念，以我自己的經驗，1包300元的愷他命，我1天也施用1包左右而已，我不知道這次跟他拿的愷他命，總重量有沒有超過20公克，因為我對20公克沒有概念。我跟乙○○ 拿愷 他命，有部分會自己施用，這種時候我會拿自己的錢，以他訂的價錢回給他。為何我跟乙○○拿愷他命不一次付清，而要等我賣完後再付，是因為我身上沒有那麼多錢買。我大概隔2、3天向乙○○拿1次愷他命，他會打電話給我，叫我去拿。他都是撥打我這支0000000000號手機，沒有別支手機等語（見本院訴字卷第85-97、99-101頁）。經核與其於偵查中之證述，前後一致，並無明顯瑕疵（見偵卷第30-31頁）。且證人於本院審理中，以警詢筆錄而彈劾其證詞，仍證稱：「（為何你在警詢僅稱是跟乙○○買的，沒有說出乙○○叫你轉賣之後再把錢給他？）因為怕會發生一些問題，例如會被乙○○騷擾。」、「（問：為何警詢只講一半？）當時警察沒問到這個問題，只問我東西怎麼來的。」等語（見本院訴字卷第151-152頁），核與警詢筆錄記載相符。證人甲○○於警詢時僅稱毒品來源係向被告所購買，而未指證被告以「回貨」方式，即先交付愷他命予甲○○，待甲○○轉賣予他人後，再給付約定價金，同時拿取下次販毒之毒品等情，係因員警未如偵查中詳加訊問，致未全盤托出，尚難指為前後不符。㈢復參諸證人甲○○所使用門號0000000000號行動電話於101年6月20日之通訊監察譯文（見偵卷第21頁）：
①當日下午2時48分20秒，接聽門號0000000000號撥入，通話內容（代號Ａ為甲○○、代號Ｂ為撥入者）：
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我在家裡。
Ｂ：你不是要去抬轎？
Ａ：對呀，颱風天還要出。
Ｂ：你忙完幾點？
Ａ：我不知道。
Ｂ：哪有不知道的？
Ａ：應該9點、10點了。
Ｂ：要不然你忙完再打給我，不管要不要。
Ａ：好。
Ｂ：你過來找我要先打給我，我還要去找別人，你聽懂嗎？②同日晚間9時42分39秒，接聽同一門號撥入（代號同上）：
Ａ：明天。
Ｂ：明天晚上嗎？
Ａ：嗯。
Ｂ：那暫時還不用嗎？
Ａ：對呀，剛完而已。
Ｂ：明天就對了？
Ａ：明天晚上我拿給你。
Ｂ：好。㈣證人甲○○於本院審理中復證稱：這2通電話都是乙○○在
催我要趕快「回貨」給他，就是我賣完毒品，把錢回給他。第1通譯文「不管要不要」，是乙○○催我趕快回貨給他；第2通也是他催我回貨，我說「明天晚上」等語（見本院訴字卷第86-87頁）。而被告亦坦認門號0000000000號為其所使用之行動電話，上述譯文即其撥打甲○○行動電話之通話內容，依其於警詢及偵查中之供述，均稱第2通電話係其向甲○○索討關於毒品之價金。惟被告於警詢中辯稱：第1通電話是我問甲○○是否要購買毒品，如果要，我要幫他一起買的意思；第2通電話是我「先幫甲○○買毒品」時，他錢沒有給我，他要將之前購買毒品的錢給我云云。被告於偵查中則改稱：這通電話是我要跟他拿錢，拿我們「一起買毒品一起吃」的錢云云。被告於本院審理中再改稱：第1通電話是我問他還要不要Ｋ他命；第2通電話則是「在講線上遊戲，與毒品無關」云云（見偵卷第7-8、31頁、本院審訴卷第20頁）。關於第2通電話部分，被告初稱索討「代購毒品」價金、後稱索討「合資購毒」價金，末稱僅談論「線上遊戲」而與毒品無關，供詞前後不一，已屬可疑。況依上述譯文之語氣及文義：第1通電話之通話時間為下午2時48分許，甲○○表示當天要去抬轎，可能要忙到晚間9時、10時左右，倘如被告所辯係詢問甲○○是否需要購買愷他命毒品施用，且被告尚可代墊價金，日後再付，則以甲○○為施用毒品者，對於毒品本有持續需求，當即刻請被告先行代購，何須待晚間再為回應？所辯違反經驗法則，顯難憑信；應以證人甲○○所述，被告該次通話係催促甲○○「回貨」，即支付甲○○前次購毒轉賣之價金，同時領取下次販毒所需之毒品，始須待甲○○於抬轎結束後，親來交易等情，較合乎常情，而屬可信。參以被告因前通電話經甲○○告知於晚間9時、10時結束抬轎行程，被告即於同日晚間9時42分許，再次致電甲○○，第2通電話之內容顯係延續前次通話，甲○○接聽後開頭第1句話即稱「明天」，被告確認是「明天晚上嗎」，並問「那暫時還不用嗎」，甲○○答稱「對呀，剛完而已」，並重複「明天晚上我拿給你」等語。倘如被告所辯第1通電話僅係詢問甲○○是否需其代購毒品，第2通則係催討先前為甲○○「代購」或「合資」購毒之價金，甚至僅係談論「線上遊戲」而與毒品無涉，則第1通電話既無一語提及毒品價金，甲○○何以於第2通電話開頭便稱「明天」？被告又問「那暫時還不用嗎」，如係詢問甲○○需否毒品施用，甲○○既稱「對呀，剛完而已」，何以又稱明天晚上「我拿給你」，而非「你拿給我（毒品）」？ 益徵 被告所辯，不僅前後矛盾，且與監聽譯文顯然不通，自難憑採；應以證人甲○○所述，該次通話係與被告約定「回貨」時間，並支付前次購毒之價金等情，符合常理，且與譯文語意合致，而堪採信。
㈤辯護人雖質疑證人甲○○於陳述前，已先閱覽上述監聽譯文
，無非依譯文所載內容自行闡述，譯文本身已與證人之陳述結合而成為證述之一部分，不能反作為其陳述之補強證據。且甲○○本身因轉賣愷他命予他人而另涉販賣毒品罪，為求依毒品危害防制條例第17條第2項「供出毒品來源因而查獲其他正犯」而得減免除其刑，所述之可信性較低等語。惟按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性（最高法院96年度臺上字第1029號判決意旨參照）。然所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證證人之證言，非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足。且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院99年度臺上字第4564號判決意旨參照）。而上述通訊監察譯文，雖於偵查中經提示供證人甲○○閱覽，然其於閱覽前，已先指認係向被告購買愷他命，並詳述交易時間、地點、方式、價金及雙方聯絡電話，然對於特定通話，本難苛求其能清楚記憶，自須提示監聽譯文以喚起記憶，尚難指為偵查時專以譯文內容誘導證人為不利於被告之陳述，遽認上述譯文全然不得作為補強證據。
㈥況依本院於審理中發見通訊監察書記載之監察期間自101年
6月20日至7月19日（見本院訴字卷第45頁），然卷內僅有前述2通日期均為同年6月20日之監聽譯文，別無其餘日期之通話內容。經向高雄市政府警察局刑警大隊調取上述通訊監察期間之全部監聽譯文（見本院訴字卷第128-134頁），另有下列通話內容（見本院訴字卷第131-132頁）：①101年6月23日下午7時40分26秒，門號0000000000號行動
電話（甲○○持用，代號Ａ），撥入門號0000000000號行動電話（被告持用，代號Ｂ）：
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我在家啊。
Ｂ：你等一下何時有空？
Ａ：什麼時候？
Ｂ：我下班啊。
Ａ：我這邊還有。
Ｂ：沒關係，看怎樣你再打電話給我。②同年6月24日下午2時42分6秒，門號0000000000號行動電
話（甲○○持用，代號Ａ），撥入門號0000000000號行動電話（被告持用，代號Ｂ）：
Ｂ：你還沒有睡覺喔？
Ａ：沒有啊，你等一下來，3點、 二苓 的界揚，東西沒了。
Ｂ：你來我家啦，我等一下還要出門。
Ａ：喔，你也讓我吃一下東西，我很忙。
Ｂ：等一下再聯絡。③同（24）日下午2時59分52秒（距上次通話17分鐘），門號
0000000000號行動電話（甲○○持用，代號Ａ），撥入門號0000000000號行動電話（被告持用，代號Ｂ）：
Ｂ：你在哪裡？
Ａ：我家。④同（24）日下午3時4分20秒（距上次通話5分鐘），門號
0000000000號行動電話（甲○○持用，代號Ａ），撥入門號0000000000號行動電話（被告持用，代號Ｂ）：
Ａ：2分鐘。
Ｂ：快一點。
Ａ：我在廁所。⑤101年6月25日下午7時56分26秒，門號0000000000號行動
電話（陳○儒持用，代號Ｂ），撥入門號0000000000號行動電話（甲○○持用，代號Ａ）：
Ｂ：你要不要送過來。
Ａ：你家嗎？
Ｂ：要不然呢？
Ａ：好。⑥101年6月26日中午12時57分23秒，門號0000000000號行動
電話（被告持用，代號Ｂ），撥入門號0000000000號行動電話（甲○○持用，代號Ａ）：
Ｂ：你等一下有要來找我嗎？
Ａ：沒。
Ｂ：晚一點呢？
Ａ：沒。
Ｂ：那不好。⑦同（26）日下午1時33分18秒（距上次通話36分鐘），門號
0000000000號行動電話（被告持用），傳送簡訊至門號0000000000號行動電話（甲○○持用）：
「晚上有多少先準備，我要跟人家清了。」⑧同（26）日下午6時48分43秒（距上通簡訊5小時又15分鐘
），門號0000000000號行動電話（甲○○持用，代號Ａ），撥入門號0000000000號行動電話（被告持用，代號Ｂ）：
Ａ：你還在上班嗎？
Ｂ：對呀，我下班打給你。
Ａ：好。⑨同日下午8時17分29秒（距上次通話1小時又48分鐘）門號0000000000號行動電話（甲○○持用）接獲電信系統簡訊：
「您有來自0000000000號（被告持用）的未接電話1通，來電時間為06/2620：06，未接提醒服務提醒您回覆重要電話。」㈦此部分後續調取之譯文，依證人甲○○歷次筆錄，從未提示
閱覽，且其於本院審理時，原亦證稱：「（問：你說每幾天就會向乙○○拿1次毒品，而你的電話監聽期間為101年6月20日至7月19日，為何僅被監聽到6月20日這2通電話有與乙○○聯絡毒品的事情？）我不知道。」等語（見本院訴字卷第102頁），顯見甲○○當時仍不知有此部分監聽譯文。然其於先前偵查及本院審理中所證稱：我是先向乙○○拿愷他命，賣完貨再回錢給他，我大概隔2、3天向他拿1次毒品，他每次會給我幾包不一定，都是他在分配的，他會打電話給我，叫我去拿，他都是撥打我這支0000000000號手機等語，卻與上述譯文不謀而合，並無辯護人所稱已預先閱覽監聽譯文後再行陳述之情形，自堪採為證人證述之補強證據，足以擔保其證述之真實性。
㈧另經檢察官再次聲請傳喚證人甲○○到庭證稱：「（提示上
述㈥、⑥101年6月25日下午7時56分監聽譯文，問：當時你是與何人在講電話？）好像是陳○儒。」、「（問：這通電話你與陳○儒約見面係為何事？）拿愷他命給他。」、「（問：你被法院判刑賣愷他命給陳○儒那一件，是否為6月25日該次？）是。」、「（提示上述㈥、①101年6月23日下午7時40分監聽譯文，問：這通譯文中，你與乙○○在講何事？）討論跟毒品有關的事情。」、「（問：乙○○問你『你等一下什麼時候有空』，是要找你做什麼？）叫我回他。」、「（問：你回答說『我這邊還有』，是說你還有什麼？）我身上還有愷他命。」、「（提示上述㈥、②、③、④即101年6月24日下午2時42分至3時4分監聽譯文，問：
這3通是你與乙○○在講電話嗎？）是。」、「（問：下午
2時42分的通聯中，你叫乙○○等一下3點來二苓的界揚，然後說你東西沒了，你說東西沒了是何意思？）愷他命賣完了，我要回他，順便叫他拿新的給我。」、「（提示上述㈥、⑥即101年6月26日下午12時57分監聽譯文，問：乙○○問你『你等一下有要來找我嗎』，他找你做何事？）忘記了。」、「（問：這通電話你們有無討論與毒品相關之事？）應該是沒有。」、「（問：101年6月26日下午1時33分，乙○○傳簡訊給你，簡訊內容：『晚上有多少先準備，我要跟人家清了』，當時乙○○說他要跟人家清了是何意思？）不清楚，他叫我把賣出去的錢拿給他。」、「（問：乙○○是要跟人家清拿毒品的錢，還是有其他意思？）應該吧，我不清楚。」、「（問：乙○○的簡訊，是叫你準備什麼東西？）把我賣出去的錢先拿給他。」、「（提示上述㈥、⑧
101年6月26日下午6時48分監聽譯文，問：你問乙○○有無在上班，當時你們是否要約見面？）好像有。」、「（問：電話中乙○○說他下班再打給你，當天你們有無見面？）沒印象了。」、「（問：你說2、3天就會跟乙○○拿1次愷他命，你跟他拿的時候，他有無問你用途為何？）見面時他就叫我拿去賣。」、「（問：他有無跟你說要賣給什麼人？）沒有，只叫我拿去賣而已。」、「（問：乙○○是否知道你有拿去賣？）知道。」、「（問：你向乙○○拿5包愷他命賣給陳○儒等人，這5包你都賣完了嗎？）是。」、「（問：這5包的錢你都回了嗎？）是。」等語（見本院訴字卷第144-151頁）。被告及證人甲○○均稱彼此並無仇怨，而甲○○前揭證述，又非對每通譯文均為不利被告之證述，對於部分譯文並稱已不記得，符合一般人不可能事無大小均牢記不忘之記憶特性，顯非設詞誣陷，且其證述內容，復與先前證述其每2、3天向被告拿取愷他命1次，數量由被告支配，待轉賣後再交付價金，並拿取下次販毒所需之毒品等情節模式，完全吻合，又與監聽譯文記載之通話頻率、內容及對話語意亦屬相符，自堪採信。
㈨至於被告辯稱：上述㈥、②、③、④即101年6月24日下午
2時42分至3時4分監聽譯文所載通話內容，是我與甲○○之前在網路上就知道對方有施用愷他命，後來他打電話來找我，叫我幫他買，我買完後要把毒品拿給他；上述㈥、⑥、
⑦、⑧、⑨即101年6月26日中午12時57分以下之監聽譯文（含簡訊）內容，是因為我幫甲○○買愷他命的錢是向別人借的，所以我要跟他收錢云云（見本院訴字卷第160-161頁），猶稱代購毒品，並無販賣之營利意圖。惟此不僅與證人甲○○證述不符，復與社會常情不合。蓋毒品交易乃屬犯罪行為，刑責甚重，而被告自承其與甲○○僅係網路遊戲認識之網友，彼此間顯無深厚交誼，又非骨肉至親，或有何恩德待報，然依上述㈥、②、③、④之監聽譯文，及被告於本院審理中之供述（見本院訴字卷第131、160頁），被告接聽甲○○電話告知「你等一下來，3點二苓的界揚，東西沒了」等語後，旋於電話掛斷後17分鐘，即親送毒品至甲○○之住處，更稱係向他人借錢而為甲○○代墊毒品價金。倘毫無無利益可圖，被告豈有如此不辭勞費，甘冒遭警查緝之風險及販毒之重罪刑責，並向他人借錢代購毒品送至甲○○住處之理？所辯有悖常理，顯非可採，應以證人甲○○前揭證述，前後一致而無瑕疵，復有上述各通監聽譯文之補強證據，足為佐證，而堪採信。何況毒品可任意分裝或增減其分量，每次買賣之價量，隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，惟不論大小盤商、零售甚或臨時起意偶一為之者，莫不意圖營利，此乃因毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而以原價供應他人之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價或量差牟利。被告於前揭時地交付愷他命5包予甲○○，事後並收取價金，既屬有償行為，且依證人甲○○證述及監聽譯文所載情況，顯非代購或合資購買以供施用，其有從中賺取差價或量差牟利之意圖，而販賣上述愷他命予甲○○之事實，至屬明確。
㈩綜上所述，本件事證明確，被告上述犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由─㈠查「愷他命」屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列
第三級毒品。核被告所為，係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告供稱所販賣之5包愷他命總重約與1個空菸盒相當，依社會通常經驗即可推知其毛重尚未達20公克，何況純質淨重。且該批愷他命復未扣案，無從送鑑以調查純質淨重，證人甲○○復稱對其重量並無認識，不知是否達20公克以上，又無證據足認該批愷他命之純質淨重已達20公克以上而符合毒品危害防制條例第11條第5項之持有罪，依「罪證有疑，惟有利於被告認定」之證據法上原則，應認其總純質淨重未達20公克，依同條例並無刑責，更無販賣吸收持有之問題。至於辯護人請求依轉讓第三級毒品罪論處，核與本院依前述卷證認定之事實不合，難以採取。
㈡按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人及犯行者，始足該當（最高法院102年度臺上字第1787號判決意旨參照）。本件被告雖於警詢中供稱其毒品來源係向綽號「小天」之男子所購買，惟稱不知「小天」之真實姓名，亦不知其聯絡方式等語（見偵卷第6-7頁），迄辯論終結前，始終未能提出有關「小天」之身分資料以供查證，自不符合上述規定，不得援以減免其刑。
㈢次按毒品危害防制條例第17條第2項雖規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪。本件被告雖於偵查及審判中承認交付愷他命予甲○○，並有收取價金，然始終否認販賣愷他命，辯稱係受甲○○之託代購毒品云云。而所謂為他人「代購」，與自己「販賣毒品」予他人，兩者在刑法上意義迥然不同。依上述情形，被告並未自白販賣毒品，自與前揭規定不合，不得邀減刑之寬典（最高法院102年度臺上字第2078號、102年度臺上字第1525號、102年度臺上字第992號、102年度臺上字第574號判決意旨參照）。
㈣另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因
與環境，依其犯罪之情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有適用（最高法院44年臺上字第413號、45年臺上字第1165號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。本件被告始終否認販毒，自未陳明其犯罪有何特殊之原因與環境，復查無任何事證堪認其犯罪情狀確可憫恕，衡情無非貪圖販毒獲利而犯罪，縱然本件遭查獲之販毒對象僅1人、數量僅5包、每包單價
200元，犯罪所得僅1,000元，其犯罪情節雖相對輕微，然僅為刑法第57條科刑輕重所應審酌之標準，尚非同法第59條酌量減輕之理由，爰不予酌減。
㈤審酌被告供稱自己亦有施用愷他命（見本院訴字卷第159頁
），當知愷他命戕害施用者身心健康，一旦染癮，難以戒除，嚴重影響正常生活，破壞社會治安，為牟私利，無視法律禁令，罔顧他人健康，販賣愷他命5包予甲○○，復約定於甲○○轉賣後再付清價金，同時交付下次販毒所需之毒品，持續擴大毒品流通，惡性及犯罪所生危害甚鉅；惟兼衡被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院訴字卷第176頁），素行尚可，本件遭查獲其販毒對象僅甲○○1人、數量5包、每包單價200元，犯罪所得1,000元，犯罪情節相對輕微，自述教育程度為國中畢業、未婚、無子女、其父罹患極重度多重器官障礙，被告先前從事安裝天車，曾在油漆行、鋼構公司、鐵板燒多家公司或餐廳工作，家庭經濟狀況勉持，並有基本資料表、勞工保險卡、扣繳憑單、全民健保催繳單、其父之身心障礙手冊可參（見偵卷第5頁、本院卷第160、171-175頁），及其犯罪之手段、犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告販賣上述5包愷他命，其價金共1,000元均已收迄等情
，業據證人甲○○證述明確（見本院訴字卷第151頁），雖未扣案，然既屬被告因販毒所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於被告販毒所用之0000000000號行動電話1支（含SIM卡），申請人為被告之父 賴和德 ，業據被告供明在卷，並有申請人查詢資料在卷可查（見本院訴字卷第80、156頁），非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹到庭執行職務。
中華民國102年7月11日
刑事第一庭審判長法官施柏宏
法官陳美芳法官林柏壽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「請勿逕送上級法院」。
中華民國102年7月11日
書記官洪嘉慧附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。