臺灣高等法院105年度上訴字第2593號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2593號刑事判決

裁判日期：民國105年12月14日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2593號上訴人即被告 丘科志 上列上訴人即被告因違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院
104年度訴字第231號，中華民國105年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103年度偵字第17678號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丘科志犯修正前藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、查愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第
2條第2項第3款所列管之第三級毒品；非注射液型態之結晶狀愷他命因非合法輸入或製造，而屬國內違法製造之偽藥，非經許可，不得轉讓。丘科志明知上情，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國103年6月18日23時許，在新北市○○區○○路0段00號「首部曲KTV」119號包廂內，將其所有之愷他命以盤子裝盛，置放在上開包廂廁所內之洗手台上，以無償任由 葉柏廷 、 高子玹 取用之方式，轉讓偽藥愷他命。嗣於同日23時55分許，為警在上址查獲，並扣得愷他命7包（驗餘淨重合計14.5538公克）、愷他命施用器具K盤1個、卡片1張及吸管1支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告（於準備程序）就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
二、訊據上訴人即被告 丘科志固 坦承於前揭時、地，在新北市○○區○○路0段00號「首部曲KTV」119號包廂內，將其所有之愷他命以盤子裝盛，置放在上開包廂廁所內之洗手台上，且扣案之愷他命7包、愷他命施用器具K盤1個、卡片1張及吸管1支均為其所有等情不諱，惟矢口否認有何轉讓偽藥愷他命之犯行，辯稱：我當時把愷他命放在廁所洗手台上，根本不知道有誰拿去用過，我也沒有叫葉柏廷、高子玹用我帶去的愷他命云云。經查：
㈠上揭事實業據葉柏廷、高子玹證述明確（偵查卷第10至15、
135、149頁），且葉柏廷、高子玹就受讓上 開愷 他命後隨即施用，渠等分別於103年6月19日1時55分許、1時40分許為警採集尿液，經臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以
EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀為確認檢驗結果，均呈愷他命陽性反應，有新北市政府警察局新莊分局偵辦毒品危害防制條例案被移送人姓名代碼對照表（葉柏廷之尿液檢體編號D0000000、高子玹之尿液檢體編號D0000000）、勘查採證同意書、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司103年7月8日濫用藥物檢驗報告2紙在卷可稽（偵查卷第47、49、58、60、157、158頁）。又扣案之白色結晶物7包（淨重合計14.5540公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重14.5538公克），經鑑定檢出愷他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年7月2日航藥鑑字第1034906號毒品鑑定書在卷可稽（偵查卷第156頁）。以上事實，均堪認定。
㈡被告雖以前揭情詞置辯，然高子玹證稱：我於103年6月18
日有跟被告一起到新莊首部曲KTV的119號包廂唱歌，且有施用置放於該處洗手台上之愷他命；丘科志沒有和我表示桌上的東西不能用，且他有看到我在施用愷他命等語（偵查卷第135頁）；葉柏廷證稱：案發當天我是跟丘科志一起進去包廂，我們一進去，就發現廁所內有愷他命，放在盤子內，是已經磨過的，那時候我就問丘科志愷他命是誰的，因為那裡很多人我不熟，丘科志就說「你抽就對了」，我就用菸沾著愷他命抽了兩支等語（偵查卷第149頁背面），核與被告供稱：案發時所吸食之愷他命是我自己所帶來的，當時還有葉柏廷及高子玹一同在包廂內的廁所施用愷他命（偵查卷第
8頁）；我把愷他命倒在洗手台上時，葉柏廷、高子玹有在場等語大致相符（偵查卷第125頁）。是被告於前揭時、地確有以任由拿取施用之方式，無償轉讓愷他命供葉柏廷、高子玹施用之情，至為明確。
㈢葉柏廷雖於原審翻異改稱：我於案發時從外面帶愷他命到首
部曲KTV包廂內，我平常都有在施用愷他命，當時有帶愷他命去；我沒有施用廁所內的愷他命，是吸自己的，帶我自己的吸管進去廁所裡面用等語（原審卷第85、86頁），核與其上揭所述：我有用菸沾著廁所內盤子上之愷他命等語，顯然不同。而本案查獲當時並未在葉柏廷身上扣得任何之愷他命或吸管之情，有扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可稽（偵查卷第33至36頁），是葉柏廷於原審所述顯與事實不符，應係事後迴護被告之詞，難以憑採。高子玹亦改稱：我於案發當天晚上沒有在包廂廁所內施用愷他命；我是為警採尿前一、二天施用愷他命云云（原審卷第88、89頁），核與其前揭所述：我於103年6月18日有跟被告一起到新莊首部曲KTV的
119號包廂唱歌，且有施用置放於該處洗手台上之愷他命等語，迥然不同；更與被告於警詢中自承：案發時葉柏廷及高子玹和我一同在包廂內的廁所施用愷他命（偵查卷第8頁）等語有違，堪認高子玹於原審之翻異證述亦應為迴護被告之詞，尚難執為有利被告之認定。 況愷 他命係公告列管之違禁物，且價值不斐、取得不易，被告將其攜帶前去之愷他命任意置放在包廂內廁所洗手台上，可認其有任由包廂內其他人拿取施用之主觀意欲甚明。被告上揭否認犯罪之辯解，不足採信。
㈣被告雖聲請傳喚案發當時在場人 陳勁維 、 張嘉凱 到庭作證（
本院卷62頁），擬證明葉柏廷是在包廂廁所外面施用愷他命，其所施用之毒品並非被告置放在廁所內之愷他命乙節。惟陳勁維前已供稱其是後來才到場，不清楚葉柏廷有無施用愷他命（偵查卷第24頁），張嘉凱亦陳稱其並未看到葉柏廷施用愷他命等語（偵查卷第26頁）。足見陳勁維、張嘉凱均未親自見聞葉柏廷施用愷他命之經過，無從證明上揭待證事實存在與否，本院認無調查必要，附此敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告轉讓愷他命之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪方面㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告列管
之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之第三級管制藥品。第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，本案被告持有並轉讓之愷他命為白色結晶狀，有上揭毒品鑑定書可憑，因非注射液形態，顯非合法製藥所得，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓之愷他命，自屬國內違法製造之「偽藥」（最高法院105年度台上字第1558號判決意旨參照）。又法令頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免（最高法院104年度台上字第399號判決意旨參照）。
愷他命為我國近年來查緝實務常見之毒品及管制藥品，因價格未若其他常見毒品（例如海洛因、甲基安非他命）高價，，且施用第三級毒品目前並非毒品危害防制條例所處罰之行為，擴散氾濫性極高，屬非依法律不得轉讓之違禁物，迭經電視新聞、報章雜誌及網際網路等大眾傳播媒體多所披露，政府亦極力宣導。被告為高中肄業、智識正常之成年人（偵查卷第90頁），且自承從99年間起即開始施用愷他命（偵查卷第9頁），無論愷他命屬於毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告列為藥事法所規範之偽藥或禁藥，均不得非法轉讓乙節，自應為被告所知悉。
㈡又「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之
法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項之規定業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行。修正前藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣〈下同〉5百萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第1項之法定刑則為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後藥事法第83條第1項係將得併科之罰金刑上限提高為新臺幣5千萬元，則仍應以修正前藥事法第83條第1項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2條第1項前段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1項之規定。茲行為人明知偽藥愷他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑則為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓愷他命之行為，縱使有毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑或加重後之最重本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第
1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照；最高法院105年度第13次刑事庭會議亦同此旨）。
㈢核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
。又藥事法對轉讓禁藥（或偽藥）行為設有刑罰規定，旨在遏止禁藥（或偽藥）之擴散與氾濫，其犯行所侵害者為社會法益，而非個人法益，則以一行為轉讓禁藥（或偽藥）予數人者，所侵害之法益即僅為一社會法益，而非數個個人法益，此與刑法第55條前段所稱一行為觸犯數罪名，係指一行為同時侵害數個相同或不同法益，而成立數個同一或不同罪名之情形，自屬有間（最高法院104年度台上字第540號判決意旨參照）。本件被告以一行為轉讓偽藥予葉柏廷與高子玹，應論以實質上一罪。
四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠本案應如前述論以修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪
，原判決以不能證明被告明知愷他命為藥事法管制之偽藥，改論以毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，自有未當。
㈡扣案之愷他命7包（驗餘淨重合計14.5538公克），業經警
方處以沒入銷燬之處分，並於104年11月27日以焚燬方式執行銷燬作業，有新北市政府警察局新莊分局105年11月2日新北警莊刑字第0000000000號函暨附件、臺灣新北地方法院檢察署105年11月20日新北檢兆翔103偵17678字第63483號函暨公務電話紀錄單存卷可稽（本院卷第72至84、99之1至99之3頁），足見上開扣案物業經銷燬而告滅失。原判決未察及此，猶就上揭愷他命宣告沒收云云，亦有未當。
㈢被告否認犯罪提起上訴，所為各項辯解不可採信之理由，均
經詳敘如前，其所為上訴，為無理由。惟原判決既有如前述可議之處，仍屬無可維持，自應由本院撤銷改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌愷他命嚴重危害國民身心健康，被告無償提供予他人，助長愷他命流通擴散，非屬可取，且犯後未具悔意，態度難謂良好；惟慮其轉讓之數量甚微，且未獲得代價，暨其素行、犯罪動機、方法、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑4月（依法不得易科罰金，但得向檢察官聲請易服社會勞動）。
六、刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱沒收新制）已於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並於000年0月0日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」之規定，刑法第38條第
1項第1款、第2項關於違禁物沒收之規定，修正後已整併於同條第1項，自應適用修正後之規定。本件原扣案之愷他命7包（驗餘淨重14.5538公克），屬違禁物，本應依法宣告沒收，但實際上已遭警方執行銷燬處分而告滅失，自無庸宣告沒收。又扣案之愷他命施用器具K盤1個、卡片1張及吸管1支，係被告所有供其施用愷他命之工具，業經其供述在卷，但因與本案轉讓偽藥犯行間並無直接關聯，爰不予宣告沒收。
七、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述而為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
371條、第299條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項、第11條，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中華民國105年12月14日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官呂寧莉法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國105年12月14日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。